key: cord-0940182-aod18bf7 authors: Seira, César Cierco title: The Vaccine-Condition Or Vaccination Passport And Its Eventual Fit Into A Broad Recommended Vaccination Framework Against Covid-19 date: 2021-02-26 journal: Vacunas DOI: 10.1016/j.vacun.2021.02.001 sha: ccbb21b819a3fa3fc783797542545e55d9ae39bb doc_id: 940182 cord_uid: aod18bf7 It is important to think about the eventual application of a COVID-19 vaccination certificate as an eligibility criterion to carry out certain activities and to discuss in advance the problems that the use of this tool may pose in legal terms. To this end, we must begin by stating the assumptions that would be necessary to justify its implantation, including scientific consensus on the scope of the immunity granted by COVID-19 vaccines, especially in blocking transmission in the community. Likewise, it emphasizes the importance of broadening the view in the sense of internalizing that the passport or vaccination pass constitutes only one of the many options within a rich catalog of possibilities when it comes to reinforcing the recommended vaccination model through incentives adopted in the Vaccination Strategy against COVID-19, including the use of nudging. In any case, if conditionality is installed and expanded to the extent of significantly influencing daily life, it could lead to a kind of indirect obligation, with the risk of dysfunctions in terms of equality and systemic coherence if the public powers do not contribute to clearly define the legal limits beforehand and to drive a process that in itself could be dispersed and disorderly. It is important to think about the eventual application of a COVID-19 vaccination certificate as an eligibility criterion to carry out certain activities and to discuss in advance the problems that the use of this tool may pose in legal terms. To this end, we must begin by stating the assumptions that would be necessary to justify its implantation, including scientific consensus on the scope of the immunity granted by COVID-19 vaccines, especially in blocking transmission in the community. Likewise, it emphasizes the importance of broadening the view in the sense of internalizing that the passport or vaccination pass constitutes only one of the many options within a rich catalog of possibilities when it comes to reinforcing the recommended vaccination model through incentives adopted in the Vaccination Strategy against COVID-19, including the use of nudging. In any case, if conditionality is installed and expanded to the extent of significantly influencing daily life, it could lead to a kind of indirect obligation, with the risk of dysfunctions in terms of equality and systemic coherence if the public powers do not contribute to clearly define the legal limits beforehand and to drive a process that in itself could be dispersed and disorderly. Es importante parar mientes en la eventual aplicación del certificado de vacunación contra la COVID-19 como condición para el ejercicio de actividades y reflexionar de manera anticipada acerca de los problemas que en términos jurídicos puede plantear el empleo de esta técnica. A tal efecto, hay que comenzar por significar los presupuestos que serían necesarios para justificar su activación, incluyendo el consenso científico sobre el alcance de la inmunidad concedida por las vacunas COVID-19, señaladamente en su faceta colectiva de bloqueo de la transmisión. Asimismo, se hace hincapié en la importancia de ampliar las miras en el sentido de interiorizar que el pasaporte o pase de vacunación constituye solo una de las muchas opciones dentro de un rico catálogo de posibilidades a la hora de reforzar mediante incentivos el modelo de vacunación recomendada adoptado en la Estrategia de vacunación contra la COVID-19, contando entre ellas con la utilización del nudging. En todo caso, de instalarse y expandirse al cabo una condicionalidad en grado de influir significativamente en lo cotidiano, podría desembocarse en una suerte de obligatoriedad indirecta, con el riesgo de disfunciones en términos de igualdad y coherencia sistémica si los poderes públicos no contribuyen a perfilar con claridad antes los límites legales y a encauzar un proceso que de suyo podría ser disperso y desordenado. Keywords : Vaccine-condition; Vaccination passport; COVID-19 ; Nudging Deviene en un rasgo común a los sistemas de vacunación recomendada el que se haga hincapié en la voluntariedad; en que la vacuna no se impone a nadie. Sin embargo, a fuerza de lucir este punto, se cae a veces en una cierta demagogia. De entrada, porque se resta valor a la recomendación y, por consiguiente, a la presencia de una voluntad y de un interés de los poderes públicos en que la vacunación sea masiva con vistas a preservar el interés general que la prevención colectiva atesora, singularmente allí donde ésta trae consigo la inmunidad de grupo. Que sea voluntaria, en otras palabras, no significa que el interés colectivo se haya plegado al interés individual; simplemente ocurre que no se ha considerado estratégicamente necesario ondear ese interés para imponer un deber. 1 Esto supuesto, si la generalización voluntaria no arranca, no desemboca en las coberturas que se consideran óptimas o, simplemente, urge acelerarla por motivos sanitarios, es probable que el interés colectivo presione para canalizarse, ya sea mediante el establecimiento de un deber o, si no, a través de otras fórmulas imperativas "rebajadas" como es el caso del condicionamiento de actividades. En un modelo de vacunación recomendada toca hacer fuerte, antes que nada, el acceso a la vacuna. Ocurre, con todo, que, por muy llano y efectivo que sea el camino que lleve a la vacuna (carácter de prestación pública, gratuidad, facilitación del entorno…), cabe que la generalización de la vacuna requiera de incentivos adicionales desde fuera de los servicios sanitarios. Una suerte de fomento que corra paralelo y que busque impulsar al ciudadano a vacunarse conjugando o echando mano de estímulos; estímulos que pueden ser de muy diverso formato y que, asimismo, es dado articular de muchas formas, ya en positivo -dando algo que ganar o mejorando la situación para obtenerlo-ya en negativo -haciendo que se pierda o que sea más difícil la obtención de algo-. El fomento lato sensu se caracteriza de hecho por la versatilidad y la diversidad, como se explica en la literatura administrativista desde antiguo. Es más, diré que el uso de estos estímulos tiene una larga trayectoria en la vacunación sistemática tradicional, destacando, por encima de todos, el establecimiento de vínculos, de intensidad y modulación variable, entre la vacunación y la escolarización de los niños. 2 Precisamente porque la música debiera sernos conocida, convendría estar atentos a las noticias que a diario recibimos acerca de la posible exigencia del certificado de vacunación contra la COVID-19 en muchos ámbitos: en el mercado laboral, en el ocio, en los viajes… No se me oculta que algunas de estas noticias se antojan casi un globo-sonda, pero lo cierto es que gana enteros la figura del «pasaporte vacunal» -la terminología es variopinta y me temo que poco precisa semánticamente: pase, salvoconducto, licencia, permiso…-, expresiva de la eventual conversión del certificado, cartilla o tarjeta de vacunación contra la COVID-19 en una condición para poder desarrollar actividades cotidianas y al cabo desenvolverse con más normalidad en la vida social. Hay un evidente impulso en esa dirección que tiene que ver no solamente con la generalización de la vacunación, sino también con las necesidades sociales y económicas de generar un marco más flexible que facilite el tránsito y la circulación de las personas. En el impulso del vaccine passport no solo late, pues, la preocupación por la protección de la salud colectiva, sino también la propia supervivencia o viabilidad de ciertas actividades sociales y económicas donde la búsqueda de un balance equilibrado con el control de la pandemia ve en esta técnica una salida para permitir un desarrollo más intenso. Si el pasaporte vacunal acaba recalando no hace falta decir que saldrán a plaza una serie de problemas ante los que conviene estar en guardia, especialmente en nuestro país, habida cuenta de que la trayectoria moderna de nuestro sistema de vacunación sistemática -cuyas tasas infantiles se mueven en franjas excelentes-ha hecho que hayamos abandonado prácticamente la necesidad de cavilar en torno a este tipo de ligazones instrumentales entre la vacunación y ciertas actividades. Solo de forma tangencial encontramos aplicaciones asimilables a esta idea de pasaporte o salvoconducto vacunal. Pienso ahora, por ejemplo, en la supeditación de la matrícula en algunas guarderías -siempre en la etapa preescolar* 1 . Nada que ver, de todos modos, con países cuyo sistema de vacunación sí descansa en lo esencial en este tipo de planteamientoscaso de Estados Unidos, paradigmáticamente. Siendo esto así, la irrupción del pasaporte de vacunación contra la COVID-19 puede pillarnos a contrapié y de ahí la importancia de avanzar en la reflexión y de discurrir, aunque quizás no sea luego su impacto tan relevante o incluso no llegue a tener aplicación a la manera de una condición fuerte. ¿Cuáles son, en síntesis, los problemas que plantea esta figura? Por de pronto, importa significar que la gravedad de la problemática asociada a un hipotético pasaporte vacunal vendrá marcada por la dureza o suavidad de la condicionalidad, lo cual, a su vez, dependerá de la naturaleza de las actividades comprometidas (A), así como de la existencia de alternativas a la vacunación asequibles y funcionales (B). Sin olvidar, por otro lado, el efecto de arrastre o de comparación que puede provocar el carácter global de la pandemia, especialmente a través de los viajes internacionales (C). A. Si el certificado de vacunación contra la COVID-19 viene exigido para acceder a establecimientos o ejercitar actividades relevantes en lo cotidiano, es llano que el centro de gravedad del modelo basculará hacia zonas próximas a la obligatoriedad. No en vano, allí donde se condiciona la escolarización, por su vocación universal, se suele considerar que el sistema raya de facto en la obligación. Y, claro está, a mayor dureza, mayor fricción con las libertades y derechos individuales: con los relacionados de fondo con la actividad condicionada -el derecho a la educación, la libertad de movimiento, la libre elección de profesión u oficio, etcétera-, pero también con el trasfondo de la libertad ideológica o religiosa y, sobre todo, del principio de igualdad y la prohibición de discriminación. Hay que insistir por ello que, puestos en el marco de una opción recomendada, la generalización de la vacunación no puede erigirse por sí misma en la razón que justifique la condición. Ésta debe explicarse a la luz de la naturaleza de la actividad condicionada y, por tanto, del interés sanitario en que se reduzca el riesgo de contagio en su desarrollo. No es un matiz. Es el quid: no se trata de escoger las actividades más cotidianas para condicionar la participación en ellas al hecho de estar vacunado y, de este modo, impulsar la extensión de la vacuna colocando, por así decir, checkpoints estratégicos. Un tal enfoque resultaría falaz en el sentido de que sería incongruente con un canon general basado en la recomendación. Habría que, previamente, cambiar las tornas del sistema. Lo que sí resultaría coherente es la detección de actividades especialmente riesgosas, donde esté justificado en términos sanitarios aumentar las precauciones en cuanto al riesgo de contagio de la enfermedad, en este caso de la COVID-19. Es ésta y no otra la premisa que habría que robustecer y delimitar si es que se quiere dar entrada al pasaporte vacunal. Interesa todavía, esto sentado, una segunda precisión. El riesgo de contagio que ha de justificar la exigencia de la vacunación en una actividad especialmente riesgosa atiende fundamentalmente a los demás. Eso no quiere decir, naturalmente, que haya que ignorar la vertiente individual. Esa faceta individual está, por supuesto, presente. Sin ir más lejos, en ella se inspira nuestra legislación en materia de riesgos laborales con vistas a proteger al trabajador, en consonancia con su derecho a una protección eficaz de su salud en el trabajo, a la hora de poder exigir al empresario que le facilite la vacuna correspondiente contra las enfermedades a las que se exponga en su desempeño. 3 Otra cosa es que, como ocurre con la COVID-19, el empresario esté limitado hoy por la distribución ordenada en régimen de exclusividad por las autoridades sanitarias. En todo caso, es de ver que la promoción de la vacunación, con base en su beneficio individual, abre paso a la posibilidad de desarrollar también una estrategia de generalización de la vacunación en el ámbito laboral con vistas a la protección de los trabajadores. De hecho, en situaciones como la que atravesamos, la autoridad sanitaria, según establece la Ley General de consenso científico sólido que preste la pared maestra, la base científica que justifique la medida (a). De la misma forma que no se me ocultan los claroscuros que provocan la doble alma de la vacunación (b) y su regulación desvertebrada (c). Sin descontar, en fin, que el escenario actual es de escasez en cuanto a las vacunas, de modo que estaría fuera de orden fijar una condición a la que no tiene alcance el interesado (d). a. Ese consenso científico al que aludo ha de tener dos claros componentes. Y es que no solo es preciso alcanzar un acuerdo acerca de las actividades donde el riesgo de contagio se agrava significativamente. Hace falta, al mismo tiempo, que haya consenso sobre la virtualidad de las vacunas disponibles en orden a neutralizar o minimizar la transmisión. Como quiera que el conocimiento sobre la virtualidad esterilizante y la inmunidad de grupo brindada por las vacunas COVID-19 se está aún asentando, resulta difícil dar pasos resueltos en la dirección imperativa, especialmente en la línea más dura de hacer del certificado de vacunación una condición insustituible para ciertas actividades o profesiones. Lo cual tampoco quiere decir que no se puedan explorar mientras tanto otras opciones menos "duras" y enlazo esto con la anterior reflexión sobre la escala de posibles medidas y la necesidad de huir de representaciones simplistas y reduccionistas respecto de la versatilidad del Derecho en el diseño y plasmación de las políticas de vacunación. 12 b. Tengo para mí que no siempre se distinguen con la nitidez necesaria las dos almas, individual y colectiva, que posee la vacunación. Son, en el fondo, inescindibles, desde luego, pero, según donde se ponga el acento, las respuestas que el ordenamiento jurídico puede brindar son muy diversas, especialmente en lo que hace a la eventual limitación de libertades individuales. La ecuación es elemental: a más interés colectivo, más razón para poder limitar. Naturalmente, no le corresponde al Derecho la caracterización del riesgo y la determinación de ese plus que estaría en la base de la exigencia. Y hay que entender que esa caracterización puede requerir de sus tiempos, como se acaba de señalar, hasta su asunción como evidencia en el seno de la comunidad científica. De donde la importancia de que el conocimiento científico en torno a la COVID-19 J o u r n a l P r e -p r o o f 8 progrese en certezas y consenso porque, sin lugar a dudas, ese avance facilitará la misión que ha de desempeñar el Derecho. Otra cosa es que esta dependencia de la lex artis o estado de la ciencia abra a su vez un complejo debate sobre quién fija ese estado, cómo puede ser reconocido y, sobre todo, qué tipo de garantías pueden establecerse en orden a su utilización como base en la toma de decisiones por las autoridades sanitarias. 13 c. El último escollo trae causa de la desvertebración que padece la regulación de la vacunación en España. A falta de un texto legal de cabecera, donde queden fijados los principios y se dé una respuesta o un marco de respuesta a las principales cuestiones, se produce de Precisamente si no perdemos de vista que el objetivo último es revestir de una especial protección el desarrollo de las actividades más riesgosas en clave de alterum non laedere -en un contexto de vacunación recomendada-se comprende que el pasaporte vacunal no puede erigirse en la única bisagra si hay otras alternativas en grado de permitir guardar ese objetivo eficazmente. Para que la vacunación COVID-19 se articule como condición absoluta, sine qua non, siendo el canon general recomendado, hace falta descartar la presencia de otras vías susceptibles de aportar garantías análogas, en lo sanitario y en lo operativo, de cara a la neutralización o rebaja del riesgo de contagio frente a los demás participantes (compañeros de trabajo, usuarios…). Dicho de otro modo, mientras la vacunación COVID-19 sea recomendada por regla, las pruebas alternativas de falta de riesgo de contagio solo pueden excluirse si no son equiparables en su virtualidad preventiva o si su gestión resulta inviable o compromete la estrategia general de la autoridad sanitaria. Sabemos que en esto la pandemia plantea un escenario un tanto singular frente a la vacunación sistemática tradicional, toda vez que las vacunas presentes en el calendario no tienen "competidores razonables" que ofrezcan garantías preventivas asimilables en el orden sanitario y que sean a la vez viables en su implementación a gran escala -es por ello que puede supeditarse al seguimiento del calendario vacunal, sin tertium genus, la escolarización en muchos países-. A propósito de la COVID-19, sin embargo, el desarrollo de las pruebas de detección, los test (PCR, antígenos…), sugiere o, al menos, permite plantear -dejo, pues, a un lado, el debate científico sobre la seguridad que proporcionan según la tipología o uso que se haga de los mismos-la existencia de una alternativa capaz de asegurar con un nivel similar de seguridad que la persona no representa un riesgo de contagio para los demás participantes en la actividad. Cosa muy distinta es la apelación a la existencia de una vía natural de obtención de la inmunización mediante la exposición a un contagio deliberado. Dejando a un lado las dudas que también se ciernen sobre las propiedades de la inmunidad así obtenida, desde muchas instancias internacionales cualificadas, principiando por la Organización Mundial de la Salud, se ha significado cómo una estrategia centrada en la obtención de una inmunidad de la población a base de contagios masivos atenta frontalmente contra el principio de equidad en salud pública y pone en grave riesgo a los ciudadanos, obviando sin más que para inmunizarse naturalmente hace falta superar la enfermedad, lo cual no está garantizado -pues puede ser letal-o puede acarrear graves secuelas -que aún nos están sorprendiendo-. Se considera, en suma, que este enfoque viene a representar de forma falaz a la COVID-19, a la manera de una enfermedad leve, que solo ocasiona unas pocas molestias. En este sentido, adquiere mucho interés la respuesta que ha dado nuestro Tribunal Supremo ante el planteamiento del derecho a contagiarse de la COVID-19 que, a su vez, serviría como pretexto para ignorar las medidas de distanciamiento impuestas -en concreto, el uso obligatorio de la mascarilla-. El alto tribunal se ha mostrado categórico en su rechazo: «La salud de los ciudadanos es un elemento esencial del interés general que deben atender los poderes públicos. En una indiscutible situación de pandemia como la generada por el virus COVID 19 que, notoriamente, no se circunscribe al territorio español, resulta evidente que debe prevalecer el interés general sobre el individual, esto es el derecho a la vida de la mayoría de los ciudadanos sobre la pretensión individual aquí ejercitada de contraer el virus para adquirir inmunidad». 14 Por eso mismo, la clarificación del valor concedido a la prueba de haber superado la enfermedad frente a la de haber sido vacunado en un escenario de utilización práctica del pase de vacunación deviene en un aspecto a perfilar con rigor. Si no se precisa bien esta relación pueden provocarse graves disfunciones en la línea de promover al cabo la búsqueda intencionada del contagio. Volviendo a las pruebas de detección, interesa no tanto plantear un enfrentamiento test versus vacuna, sino, al revés, aprovechar la "competición" para convertirla agudamente en un estímulo de cara a la generalización de la vacuna, haciendo más patentes las ventajas de esta opción y mejorando el acceso a la misma. Reparemos, sin ir más lejos, en el esfuerzo que ha realizado el test para imponerse como alternativa a la cuarentena en el marco de los viajes internacionales durante esta pandemia. Salvando las distancias, claro es, la vacuna debe aspirar a predominar haciendo gala de todas sus ventajas. Ventajas que, más allá del discurso solidario o el fondo filosófico cosido a la dimensión colectiva de la vacunación, han de buscarse también en la propia practicidad, en el tête à tête con el test en la vida corriente. Ahí está, por referirme a algunos elementos de comparación que puede ser determinantes, el coste económico, la duración del certificado correspondiente, lo que se tarde en obtenerlo, el alcance de su reconocimiento y así siguiendo. La vacunación debe, pues, esforzarse en adelantar, en ganar terreno como método de prueba de la falta de riesgo de contagio, a cuyo efecto, además de la progresión en la evidencia científica sobre la inmunidad concedida, tocará aplicarse en la facilitación del acceso a la vacuna y de la documentación o prueba del hecho. Aunque cualquier pronóstico es de suyo arriesgado, las limitaciones en el acceso universal a la vacunación COVID-19 pueden hacer que este escenario de convivencia sea el más probable a medio plazo. En tal caso, el pasaporte vacunal, más que en la órbita de lo imperativo, se situará en el plano de lo conveniente, es decir, de lo que es útil, oportuno y provechoso; ubicación que, sí, se compadece mucho mejor con el canon general de la recomendación, pero que obliga por otra parte a allanar y facilitar el acceso a la vacunación, trabajando más a fondo facetas que, sin la presión de esta concurrencia, acaso se habrían tenido por menos relevantes. Un escenario de obligatoriedad indirecta puede incluso, como se ha dicho, llevar a la convicción social de que, en la práctica, vacunarse es imperativo para desenvolverse en el día a día; situación que, a diferencia de lo que pueda pensarse a primera vista, no es tampoco un bálsamo en términos jurídicos. Acaso se suponga que ese manto de "obligatoriedad social" le conviene al cabo a la recomendación, que se vería reforzada por una especie de opinio iuris sive necessitatis, es decir, una convicción social espontánea sobre la obligatoriedad no impuesta por el poder público. Esa es la primera lectura, muy superficial diría, de la cuestión visto que lo que agradece la recomendación no es la adhesión sin más, sino el alineamiento consciente fundado en el convencimiento de las bondades, individuales y colectivas, de vacunarse. En todo caso, lo que ha de inquietar especialmente es que la obligatoriedad indirecta se vaya asentando sin orden ni concierto, esto es, fuera de la estrategia o plan de vacunación contra la COVID-19 fijado por las autoridades sanitarias. En este sentido, me limitaré a apuntar, para cerrar esta reflexión, dos razones que, a mi juicio, deberían llevar al legislador a meditar si no convendría anticiparse y tomar cartas en el asunto. La vacuna-condición debe tener márgenes reconocibles en las normas. Sin ellos, se corre el gravísimo riesgo de que el certificado de vacunación venga exigido sottovoce o de extranjis, dando pie a situaciones de discriminación difíciles de corregir. De ahí la importancia de seguir la pista a los contextos donde ya se plantea la conveniencia de exigir el certificado contra la COVID-19 a fin de comprobar si los límites legales resultan lo suficientemente claros. Las vacilaciones acerca de si una tal exigencia de vacunación podría vehicularse a través de los instrumentos de prevención de riesgos laborales me parecen elocuentes. De la misma forma que hubo que precisar normativamente el papel de la enfermería respecto de la administración de las vacunas, haría bien el legislador en intervenir allí donde se detecten claroscuros -y aquí los debates mediáticos pueden ser aprovechados como señal de alarma-, perfilando los contornos por mor de la seguridad jurídica. Téngase presente que no es solo que la vacunación contra la COVID-19 carezca de presencia específica en muchos sectores normativos que actualmente se barajan al hablar de la vacuna-condición. Es que en algunos de esos sectores ni siquiera se alude a la vacunación en general, lo que fuerza a realizar operaciones interpretativas arriesgadas a los efectos de subsumir el problema en supuestos de hecho similares. Estrategia de vacunación frente a COVID-19 en España OVID19/docs/COVID-19_EstrategiaVacunacion.pdf Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos General de Salud Pública Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias Vacunas obligatorias y recomendadas: régimen legal y derechos afectados Problemas legales de la vacunación en España Nudges or mandates? The ethics of mandatory flu vaccination Hearts, minds, nudges and shoves: (How) can we mobilise communities for vaccination in a marketised society? Vaccine Behavioural considerations for acceptance and uptake of COVID-19 vaccines Mandatory infant & childhood immnuzation: Rationales, issues and knowledge gaps Contemporary vaccination policy in the European Union: tensions and dilemmas Ciencia en el gobierno y gestión de la crisis de la COVID-19 Sentencia del Tribunal WHA58.3 Statement on the sixth meeting of the International Health Regulations international-health-regulations-(2005)-emergency-committee-regarding-thecoronavirus-disease-(COVID-19)-pandemic Transparencia y protección de datos en el estado de alarma y en la sociedad digital post COVID-19. COVID-19 y Derecho Público