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Rio de Janeiro, 29 de abril de 2019.
La justice administrative au brésil
A justiça administrativa no brasil
Ricardo Perlingeiro 1
RÉSUMÉ:
Il s’agit d’une analyse descriptive de certains aspects du système de justice administrative
brésilien, quant à la procédure administrative, au système judiciaire et à la procédure
juridictionnelle, identifiant leurs aspects positifs et négatifs, de façon à servir de base à une
étude comparée au regard des systèmes qui l’ont influencé, en Europe continentale et aux
USA, et de ceux influencés par ces derniers en Ibéro-Amérique.
MOTS-CLÉS:
Procès équitable - Tribunal administratif - Droit compare.
RESUMO:
O texto contém uma análise descritiva de alguns aspectos do sistema de justiça administrativa
brasileiro, quanto ao procedimento administrativo, sistema judiciário e processo judicial,
identificando seus pontos positivos e negativos, de modo a servir de base para uma
investigação comparada em face de sistemas que o influenciaram, na Europa continental e nos
EUA, e daqueles que, por estes, foram igualmente influenciados no âmbito da Ibero-América.
PALAVRAS-CHAVE:
Processo justo – Tribunal administrativa – Direito comparado.
1 Juge fédéral de Rio de Janeiro. Professeur à l'université Estácio de Sá et à l'université fédérale Fluminense.
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INTRODUCTION
Il convient d’amorcer un dialogue entre les systèmes brésilien et français en ce qui
concerne le contentieux administratif. En effet, dans ce domaine, la production scientifique
comparée entre le Brésil et la France est proportionnellement minime, bien que le modèle
brésilien de “justice administrative”, ait subi dans le passé l’influence de la France, avec son
système dualiste de juridiction. En outre, même après que le modèle juridictionnel français ait
succombé au Brésil, lors de l’instauration de la République, en 1891, remplacé par le modèle
de juridiction unique, le droit administratif matériel français est encore une des sources
d’inspiration de la doctrine et de la législation brésiliennes. 2
À ce propos, la présente étude a pour but de procéder à une analyse descriptive et
ponctuelle du système de justice administrative brésilien, en ce qui concerne la procédure
administrative non contentieuse l’organisation et la procédure juridictionnelle, en en relevant
certains aspects positifs et négatifs, à partir des principes d’État de Droit et de protection
juridictionnelle effective, tels que concrétisés par les matrices du droit administratif en
Europe3 et de leur reflet dans certains modèles ibéro-américains, de façon à élaborer une étude
comparée de ces systèmes avec le système français.
Dans un premier temps, il convient de déterminer la portée et le contexte de la
terminologie utilisée. L’expression “contentieux administratif” se rapporte aux réclamations
ou aux contestations d’un particulier vis à vis des actes d’une autorité administrative.
L’expression “juridiction administrative” sert à désigner la prestation juridictionnelle destinée
à la résolution d’un litige administratif, et “justice administrative”, désigne les organes de
l’État responsables de rendre la justice.4
2 RECOURS ADMINISTRATIF PRÉALABLE
2 PERLINGEIRO, Ricardo; BLANKE, Hermann-Josef; SOMMERMANN, Karl-Peter (Coords.). Código de
jurisdição administrativa: o modelo alemão. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 65.
3 O direito francês, o direito inglês e o direito alemão (FROMONT, Michel. Droit administratif des Etats
européens. Paris: PUF, 2006. p. 7).
4 UNIVERSITÉ FÉDÉRALE FLUMINENSE. Centre des Sciences du Pouvoir Judiciaire. Projeto Acadêmico do
Programa de Pós-Graduação Justiça Administrativa – PPGJA-UFF. Niterói, 2008.
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En principe, dans un État de Droit, le contentieux administratif doit être confié
exclusivement à une juridiction; cependant, il est admis que le conflit soit préalablement
soumis à l’Administration Publique elle-même, sans que, néanmoins, cela constitue une
exception au principe d’accès à la justice (subordination de l’Administration au juge).5 Nous
faisons ici référence à la technique des autorités administratives supérieures auprès desquelles
les intéressés, lorsqu’ils sont contrariés par l’Administration, interjettent un recours non
contentieux devant l’autorité administrative hiérarchiquement supérieure, comme cela se
trouve dans la plupart des systèmes, et de façon encore plus marquante en Allemagne, où les
recours ont un effet suspensif automatique et constituent une condition sine qua non à
l’introduction d’une action juridictionnelle.6 Je me réfère également à la technique des
Autorités Administratives Indépendantes où les recours non contentieux sont jugés par des
agents publics qui, en dépit du fait d’être nommés directement par des membres du premier
échelon de l’Administration, exercent leurs fonctions de façon indépendante, n’étant pas
subordonnés hiérarchiquement, à la différence des “tribunaux administratifs” anglais, des
“commissions de recours” suisses et des “chambres administratives” en Autriche.7
Au Brésil, ces deux techniques peuvent être observées et, respectant le principe de la
protection juridictionnelle effective, elles constituent une possibilité pour les intéressés qui,
même une fois exercée, n’exclut pas l’introduction simultanée d'actions visant à obtenir des
mesures d’urgence. Le recours devant une autorité administrative supérieure, qui ne doit pas
être confondu avec la réclamation préalable (très souvent indispensable à la constitution
même du droit subjectif), est prévu dans la législation brésilienne de procédure
administrative.8 Le recours devant une autorité administrative indépendante est semblable, par
exemple, aux recours intentés devant le Conseil Administratif des Ressources Fiscales
(CARF),9 les agences régulatrices,10 les Tribunaux des Comptes11 et, pourquoi pas, devant le
Conseil National de Justice (CNJ).12
5 FROMONT, op. cit., p. 112-119.
6 Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO (Code de Juridiction Administrative – Loi du 21 janvier 1960), §§ 68, 80.
7 FROMONT, op. cit.
8 Loi nº 9.784, du 29 janvier 1999, art. 56..
9 Loi nº 11.941, du 27 mai 2009.
10Agence Nationale pour l’Aviation Civile – ANAC (Loi nº 11.182, du 27 septembre 2005); Agence Nationale
des Eaux – ANA (Loi nº 9.984, du 17 juillet 2000); Agence Nationale pour l’Énergie Électrique – ANEEL (Loi
nº 9.427, du 26 décembre 1996); Agence Nationale pour le Pétrole, le Gaz Naturel et les Bicombustibles – ANP
(Loi nº 9.478, du 6 août 1997; Loi nº 9.990, du 21 juillet 2000; Loi nº 12.351, du 22 décembre 2010); Agence
Nationale pour la Santé Supplémentaire – ANS (Loi nº 9.961, du 28 janvier 2000); Agence Nationale pour les
Transports Terrestres – ANTT (Loi nº 10.233, du 5 juin 2001); Agence Nationale pour la Vigilance Sanitaire –
ANVISA (Loi nº 9.782, du 26 janvier 1999).
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3 ORGANISATION DE LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE
La juridiction administrative proprement dite, substantiellement indépendante de
l’Administration, fait l’objet d’une organisation que l’on peut classifier comme suit: (1)
juridiction administrative ayant à la fois un rôle consultatif et un rôle contentieux, comme en
France,13 aux Pays-Bas,14 en Italie,15 en Grèce,16 en Belgique17 et en Colombie,18 dont les
Conseils d’État ont simultanément une fonction de cour suprême et d’organe consultatif; (2)
juridiction administrative constituant un ordre juridictionnel autonome, avec une cour
suprême de droit public spécifiquement, ayant un rôle uniquement contentieux, comme en
Allemagne,19 en Autriche,20 en Suède21 et au Portugal;22 (3) juridiction administrative
autonome de 1o et 2o degrés dépendante cependant d’une cour suprême unique, qui soit non
seulement de droit public mais aussi de droit privé, comme en Espagne,23 en Suisse,24 en
Hongrie25 et au Mexique;26 (4) juridiction administrative “privée”, connue également sous le
nom de “juridiction unique” ou “système moniste”, qui comprend droit public et droit privé,
et qui est éventuellement dotée d’organes spécialisés en contentieux administratif, typique des
11 Tribunal des Comptes de l’Union – TCU (Loi nº 8.443, du 16 juillet 1992).
12 Loi nº 11.364, du 26 octobre 2006.
13 Code de Justice Administrative, R. 122-15, R. 122-18 e R. 122-20.
14 Wet van 9 maart 1962, op de Raad van State (Loi du 9 mars 1962), art. 1º.
15 Legge 27 aprile 1982, n. 186 (Loi nº 186, du 27 avril 1982).
16 Νομοθετικού διατάγματος [Ν] 170/1973 (Décret Législatif nº 170/1973, modifié par les Lois nº 702/1977 et nº
1.470/1984 et codifié par le Décret nº 18/1989).
17 Constitution Belge (1993. Texte coordonné le 17 février 1994), art. 160; Loi du 23 décembre 1946 – Loi du
Conseil d’État de Belgique (Loi du 23 décembre 1946).
18 Constitución Política de Colombia (Constitution du 20 juillet 1991), art. 237; Ley nº 1.437, de 18 de enero de
2011.
19 Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO (Code de Juridiction Administrative – Loi du 21 janvier 1960), §§ 49 et
50.
20 Bundes-Verfassungsgesetz (Constitution du 1o octobre 1920), art. 130, 1.
21 Författning 1974 (Constitution de 1974. Approuvée le 1o janvier 1975), art. 1º, Chapitre 11.
22 Constitution de la République Portugaise, du 2 avril 1976, art. 209, 1, b; Code de Procédure des Tribunaux
Administratifs (Loi nº 4-A, du 19 février 2003).
23 Constitución Española, de 29 de diciembre de 1978, art. 106, 1.
24 Verfassung der Schweiz (Constitution approuvée par référendum le 12 mars 2000), art. 29 a, 191 et 191 b.
25 Bírósági szervezet szóló 1997 (Loi de l’Organisation Judiciaire de 1997).
26 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de 5 de febrero de 1917, art. 94; Ley Orgánica del
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (Dernière réforme publiée le 3 juin 2011).
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systèmes de common law, comme en Angleterre,27 en Irlande,28 au Danemark,29 mais
également présents en Argentine,30 au Chili,31 au Costa Rica,32 au Pérou33 et au Venezuela.34
Curieusement, le droit brésilien connaît les quatre modalités d’organisation de la
juridiction administrative. Avant la République on se rapprochait de la juridiction
administrative avec des fonctions à la fois consultative et contentieuse, malgré le fait que le
Conseil d’État de l’Empire ait été calqué sur la première version du Conseil d’État français,
avec une “justice retenue” entre les mains de l’Empereur, sans fonctions réellement
juridictionnelles ou déléguées.35 Ce n’est qu’avec la Constitution de 1891 que le droit
brésilien a connu la juridiction administrative, mais, à cette époque, elle possédait des
caractéristiques propres aux systèmes du common law, avec des tribunaux amenés à connaître
autant du droit public que du droit privé. Ce système de “juridiction unique” qui prédomine
encore aujourd’hui, contient un certain niveau de spécialisation en droit public, ainsi qu’il en
est question dans les “Varas de Fazenda Pública” (Chambres des finances publiques), de
première instance, et dans les « sections » ou “Chambres” au niveau des cours d’appel.36 En
ce qui concerne la Justice Fédérale de 1º et 2º Degrés, qui comprend une juridiction
administrative compétente pour l’Administration Publique fédérale, 37 il est permis de dire que
ce modèle ressemble à l’espagnol et au suisse, en ce qu’elle est soumise à une même cour
suprême, qui, connaît également du droit privé: le « Superior Tribunal de Justiça » (STJ Cour
Suprême de Justice).38 En ce qui concerne la justice électorale, à l’inverse, le modèle est
rigoureusement identique aux modèles allemand et portugais, avec une juridiction
27 ZILLER, Jacques. Administrations comparées. Les systèmes politico-administratifs de l’Europe des
Douze. Paris: Montchrestien, 1993. p. 441.
28 FROMONT, op. cit.
29 ZILLER, op. cit.
30 Constitución Nacional (Sancionada por el congreso general constituyente el 1° de mayo de 1853, reformada y
concordada por la convención nacional ad hoc el 25 de septiembre de 1860 y con las reformas de las
convenciones de 1866, 1898, 1957 y 1994), art. 116.
31 Código Orgánico de Tribunales (Ley nº 7.421, de 15 de junio de 1943), art. 5º, 2.
32 Constitución Política de la República de Costa Rica de 1949 (Actualizada hasta Ley n° 8.365, del 15 de julio
del 2003), arts. 152 e 153; Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley nº 7.333/1993, modificada por la Ley nº 7.728,
de 15 de diciembre de 1997).
33 Constitución Política del Perú de 1993, art. 139.
34 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, art. 259.
35 PERLINGEIRO; BLANKE; SOMMERMANN, op. cit., p. 65.
36 Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (Règlement Interne du Tribunal Supérieur de Justice), art.
9, § 1º; Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Règlement Interne du Tribunal Régional
Fédéral de la 2ª Région), art. 2º, III, § 4º, et art. 13, III; Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado
do Rio de Janeiro (Code de l’Organisation et de la Division Judiciaires de l’État de Rio de Janeiro), arts. 94, III,
et 97.
37 Constitution de la République Fédérale du Brésil, du 5 octobre 1988, art. 109.
38 Ibid., art. 105.
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administrative autonome et, au sommet, une cour suprême spécifique: le Tribunal Supérieur
Electoral (TSE).39
4 PORTÉE DE LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE
En ce qui concerne la portée de la justice administrative, dans un premier lieu, nous
devons nous interroger à propos du rôle primordial de ses principes et de ses normes
spécifiques. Pour quelle raison le législateur devrait-il traiter de façon différente l’organisation
des tribunaux responsables de rendre la justice administrative? Pour quelle raison le
législateur devrait-il disposer de façon spécifique en ce qui concerne la procédure
juridictionnelle relative aux causes soumises à la justice administrative?
En effet, l’institution d’organes juridictionnels spécialisés compatibles avec une
conception de justice de qualité et la consécration de principes et de règles spécifiques de
justice administrative, qui considèrent, d’un côté, la fragilité du citoyen par rapport à
l’Administration et, de l’autre, la pondération entre l’intérêt public et l’intérêt privé, sont des
mesures dont l’objectif est d’assurer –en même temps- une protection juridictionnelle
effective des droits du citoyen et du contrôle de la légalité de l’Administration Publique.
De ce fait, quelles sont, exactement, les exigences qui justifient l’existence d’une
justice administrative?
En général, en ce qui concerne la définition de la compétence de la juridiction
administrative, les systèmes d’Europe et d’Amérique Latine, appliquent les critères suivants:
(1) celui des causes de droit administratif, où les conflits peuvent impliquer des autorités
administratives ou des entités privées dans l’exercice de fonctions publiques, ainsi qu’il en est
question en France,40 en Espagne,41 au Portugal,42 en Grèce,43 au Costa Rica,44 au Pérou, au
Venezuela,45 en Colombie46 et en Argentine;47 (2) celui des causes relatives aux actes ou
actions administratives, excluant la responsabilité civile ou les contrats administratifs, comme
39 Ibid., art. 118.
40 Code de Justice Administrative, art. L. 211-1.
41 Ley nº 23, de 7 de julio de 1998, art. 1º, 1.
42 Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (Statut juridique des Tribunaux Administratifs et Fiscaux),
(Loi nº 13, du 31 janvier 2002), art. 4º.
43 Σύνταγμα της Ελλάδας (Constitution du 9 juin 1975), arts. 94 et 95; Πράξη 1406/1983 (Loi nº 1.406, de 1983).
44 Código Procesal Contencioso-Administrativo (Ley nº 8.508, de 1º de enero de 2008), art. 1º.
45 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, art. 259.
46 Ley nº 1.437, de 18 de enero de 2011, art. 2º.
47 Ley Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (Ley nº 12.008, de 1º de junio de 1999), art.
1º.
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en Allemagne,48 en Autriche49 et en Suisse;50 (3) celui des causes circonscrites aux intérêts
légitimes, sauf en ce qui concerne les droits subjectifs, comme en Italie51 et en Belgique;52 (4)
celui des causes de droit public ou privé, dans la mesure où c’est dans l’intérêt de
l’Administration, ceci étant typique des systèmes de juridiction moniste, comme en
Angleterre, en Irlande, en Norvège, au Danemark,53 au Chili54 et au Mexique.55
Sur ce point également, le système brésilien apparaît hybride. En général, en
cohérence avec son système moniste de juridiction, prévaut le critère de l’intérêt de
l’Administration, indépendamment de la nature publique ou privée de la cause, à l’exemple de
la compétence des Chambres des Finances Publiques et de la Justice Fédérale, et de
l’application de normes procédurales spécifiques, comme c’est le cas du régime spécial pour
l’exécution des jugements obtenus en défaveur de l’Administration (precatório judicial),56 ou
de l’existence de délais allongés pour la défense de l’Administration. 57
Cependant on trouve, enraciné dans le droit brésilien, lorsqu’il est question de la
procédure juridictionnelle de référé “mandado de segurança”,58 une situation analogue à celle
du système allemand, où l’intéressé peut contester les actes administratifs, même s’ils
émanent d’entités privées exerçant un pouvoir public, sans pour autant pouvoir prétendre,
devant le même juge, à une quelconque indemnisation. Par ailleurs, le “mandado de
segurança” brésilien mériterait un chapitre à part, considérant son évidente crise d’identité:
premièrement, parce qu’il est inspiré des writs, aujourd’hui substitués par la claim for judicial
review;59 deuxièmement, de par ses racines dans l’amparo mexicain (juicio de amparo), qui
est clairement une procédure de juridiction constitutionnelle; troisièmement, à cause de ses
évidentes caractéristiques du recours en excès de pouvoir français, de l’époque à laquelle cette
48 Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO (Código de Jurisdição Administrativa – Loi du 21 janvier 1960), § 40.
49 FROMONT, op. cit., p. 147.
50 Bundesgerichtsgesetz, BGG (Loi du 17 juin 2005); Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (Loi du 20
décembre 1968), art. 5º.
51 Costituzione della Repubblica Italiana, de 27 de diciembre de 1947, art. 103.
52 FROMONT, op. cit., p. 150.
53 Ibid., p. 152-156.
54 Código Orgánico de Tribunales (Ley nº 7.421, de 15 de junio de 1943), art. 48.
55 Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (dernière réforme publiée le 3 juin
2011), art. 14.
56 C’est-à dire injonction de payer obtenue en justice contre l'administration (ndt).
57 Constitution de la République Fédérale du Brésil, du 5 octobre 1988, arts. 100 et 109; Código de Processo
Civil (Code de Procédure Civile), (Loi no 5.869, du 11 janvier 1973), arts. 191 e 730.
58 Loi nº 12.016, du 7 août 2009. (Procédure judiciaire spécifique permettant de contester des actes de
l’Administration, ndt).
59 FROMONT, op. cit., p. 191.
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mesure se limitait à l’annulation de l’acte administratif;60 finalement, parce qu’il se trouve
actuellement inséré dans un système processuel et constitutionnel, au sein duquel,
indépendamment de la procédure juridictionnelle choisie, l’intéressé peut formuler toute
prétention à l’encontre l’Administration.
5 JUGES RENDANT LA JUSTICE ADMINISTRATIVE
Des prérogatives d’indépendance personnelle et institutionnelle doivent être assurées
à la fois aux agents publics et à la structure juridictionnelle ayant pour mission de protéger les
droits et les intérêts relevant de la juridiction administrative. Ainsi, les juges doivent être
inamovibles et nommés à vie, et leur rémunération doit être juste et adéquate. La sélection, la
carrière et la discipline des juges doivent être confiées à un organisme qui garantisse son
indépendance, afin d’éviter une structure juridictionnelle verticale, marquée par le carriérisme
et la subordination hiérarchique entre les juges.61 En outre, l’entrée dans la carrière de juge –
quel que soit le degré de juridiction – ne doit avoir lieu que par le biais d’un procédé ouvert,
objectif et transparent, basé sur la qualification technique et la capacité professionnelle de
l’intéressé.
Ces principes, contenus dans le Code Modèle de Procédures Administratives –
juridictionnelles et non contentieuses – pour l’Ibéro-Amérique,62 sont partiellement
concrétisés par la Constitution brésilienne.
En ce qui concerne le droit brésilien, la nomination comme juge du premier degré est
rendue possible à tout citoyen se soumettant à un concours public sur épreuves et sur titres.
Les juges du premier degré parviennent au second degré par le biais d’une promotion, selon le
critère du mérite ou de l’ancienneté alternativement, il est, en outre, exigé d’eux un
perfectionnement constant auprès des écoles de Magistrature. Certains postes disponibles au
second degré sont attribués selon un critère politique, suivant les propositions effectuées par
des ordres professionnels (Ordre des Avocats du Brésil – OAB et Ministère Public), puis par
les tribunaux, la nomination finale dépendant du chef de l’Exécutif. En ce qui concerne la
Cour Suprême de Justice « Superior Tribunal de Justiça » le critère est similaire, bien
60 Ibid., p. 164-168.
61 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Poder Judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
62 Código Modelo de Processos Administrativos – Judicial e Extrajudicial – para Ibero-América, arts. 26, 27, 28
et 29 (INSTITUT IBÉRO-AMERICAIN DE DROIT PROCESSUEL. Código Modelo de Processos
Administrativos – Judicial e Extrajudicial – para Ibero-América. Buenos Aires: IIDP, 2012).
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qu’existe en outre la garantie de l’intervention du Parlement.63 Au Brésil, l’exercice de la
juridiction administrative par un juge non professionnel n’est pas prévue, sauf en ce qui
concerne les « juizados especiais »64 mais bien que cette modalité bénéficie d’une autorisation
constitutionnelle à l’art. 98, I et § 1º, elle n’a pas encore été transposée par une loi
d’application.
La Constitution de 1988, à l’art. 96 II, a doté les Tribunaux d’un pouvoir d’auto-
organisation consistant en l’élection de leurs organes directifs, en l’élaboration de leurs
règlements internes, en l’organisation de leurs secrétariats, des services auxiliaires et en la
nomination des juges qui leur sont rattachés, qu’il s’agisse de pourvoir des postes de
magistrats de carrière de cette juridiction en question, ou de pourvoir des postes nécessaires à
l’administration de la Justice. L’autonomie administrative et financière se matérialise, de
même, par la concession aux tribunaux du pouvoir d’élaborer leurs propositions budgétaires
dans les limites établies avec les autres Pouvoirs, conformément à la Loi des Directives
Budgétaires.
Afin d’écarter la possibilité de dépendance externe, la Constitution à l’art. 95,
établit, vis-à-vis des juges, des interdictions et des prérogatives,65 telles que: la nomination à
vie, garantissant au juge la permanence dans ses fonctions jusqu’à l’âge de 70 ans, sauf en cas
de condamnation définitive; l’inamovibilité, qui empêche que le juge puisse être transféré vers
une autre juridiction, ce qui ne pourrait survenir que pour des motifs d’intérêt public et par
décision du Tribunal à la majorité ou du Conseil National de Justice; et, finalement,
l’irréductibilité de son salaire.
Cependant, l’effectivité de ces prérogatives institutionnelles et personnelles de la
magistrature est remise en cause, comme, par exemple, en fonction de la nature du processus
de constitution du budget, il est permis que le Pouvoir Exécutif puisse exercer une influence
sur la concession de ressources au Judiciaire, permettant que le caractère irréductible de la
rémunération soit à peine nominal, sans que le maintien de la valeur réelle ne soit assuré.
D’un point de vue interne, malgré le fait que les juges se sentent pleinement indépendants, la
63 Constitution de la République fédérale du Brésil, du 5 octobre 1988, art. 104.
64 Juridiction des petites causes équivalent partiel des tribunaux d’instance (ndt).
65
Aux juges sont appliquées les interdictions suivantes: I – exercer, même en régime de disponibilité, à un autre
poste ou fonction, n’étant celle de magistrat; II – la perception, à n’importe quel titre et sous aucun prétexte, de
frais de justice ou de participation au procès, tout comme la réception d’aides ou de contributions de personnes
physiques, entités publiques ou privées; III – la participation à des activités politiques ou reliées à des partis
politiques ; IV – l’exercice de la fonction d’avocat au cours du jugement ou dans le tribunal duquel il s’est
démis, avant que se soient écoulés trois ans de la démission du poste pour exonération ou retraite.
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solution selon laquelle les juges de 2º degré puissent détenir un pouvoir disciplinaire et de
sélection des juges du 1º degré n’est pas idéale.66 Aux yeux de la société, cela peut donner
l’impression d’une structure hiérarchique et carriériste, mettant en cause l’indépendance et
l’impartialité, comme lorsque, par exemple, un juge de 1º degré se prononçant à propos de la
légalité des actes administratifs de la Cour (2º degré) à laquelle il est rattaché ou encore des
litiges intéressant ses membres.
6 LA NÉCESSITÉ DE REPRÉSENTATION PAR AVOCAT DEVANT LA
JURIDICTION ADMINISTRATIVE
La présence de l’avocat, devant la justice administrative, doit être considérée comme
un devoir, et non comme un droit, y compris en ce qui concerne l’Administration, qui a besoin
de se faire représenter par un professionnel du Droit. Le caractère obligatoire de la présence
d’un avocat devant la juridiction administrative est justifié par la complexité des litiges de
droit public. De cette façon, s’agissant d’un devoir, l’État devra concéder le bénéfice de
l’assistance juridique gratuite à ceux qui n’ont pas les moyens d’y subvenir.67
Au Brésil, malgré le fait que la présence de l’avocat ne soit facultative que devant les
« Juizados Especiais », en réalité, l’intéressé a toujours à sa portée un conseiller juridique,
même s’il s’agit d’un fonctionnaire du Judiciaire, et le système de gratuité de justice (avocat
et frais) fonctionne de façon assez efficace et étendue au sein de la juridiction
administrative.68
7 LES PRÉTENTIONS RECEVABLES ET L’ÉTENDUE DU CONTRÔLE
JURIDICTIONNEL
S’agissant de son étendue, la compétence de la juridiction administrative doit être
pleine, car elle doit être capable de réaliser intégralement le droit subjectif allégué et, doit
donc, correspondre, si besoin, à une déclaration, annulation, injonct ion de faire, de ne pas
faire, de donner ou de payer, y compris par le biais de mesures d’urgence ou d’exécution
66 ZAFFARONI, , Eugenio Raúl. Poder Judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
67 INSTITUT IBERO-AMÉRICAIN DE DROIT PROCESSUEL. Código Modelo de Processos Administrativos
– Judicial e Extrajudicial – para Ibero-América, op. cit., arts. 32, 33 e 34.
68 Constitution de la République Fédérale du Brésil, du 5 octobre 1988, art. 5º, LXXIV; Loi nº 1.060, du 5 février
1950.
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forcée.69 De cette plénitude de juridiction dépendent une protection juridictionnelle effective
et l’État de Droit, dépassant ainsi le dogme selon lequel le juge ne peut imposer à
l’Administration des obligations de faire, ni lui appliquer des amendes punitives ou
coercitives (contempt of court civil et criminal), ni même exproprier ou mettre en gage des
biens publics non essentiels.70 Le caractère effectif de la juridiction administrative n’est limité
que par l’intérêt public, s’il est ponctuellement allégué et démontré, en observant les garanties
d’une procédure légale, par le biais de mesures compensatoires en faveur de l’intéressé.
Le droit brésilien a beaucoup évolué à ce niveau-là. Le Code de Procédure Civile,
applicable subsidiairement à la juridiction administrative, admet que toute sorte de prétention
soit portée en justice à l’encontre de l’Administration. Des mesures d’urgence et d’exécution
forcée sont prévues et il y a même la possibilité, en cas de stricte nécessité, d’obtenir le
paiement d’une somme en espèces, conformément à la jurisprudence de la Cour Suprême
Fédérale.71 Cependant, la difficulté majeure repose sur la pratique de l’Administration de
remettre en cause les mesures d’exécution forcée sur la simple allégation d’atteinte à l’intérêt
public, par le procédé de “suspension de mesure provisoire” ou de “suspension de l’exécution
du jugement”, ce qui ne s’encadre pas exactement avec le principe du contradictoire.72
L’exclusion de certains actes publics du contrôle juridictionnel continue à se vérifier
dans la culture de certains systèmes, même si, sur le plan dogmatique, ne puisse plus être
soutenue l’existence d’une catégorie spéciale d’actes qui, ontologiquement ne diffèrent
d’ailleurs en rien des autres actes émis par l’Administration. 73 Il est indéniable que
l’impossibilité de soumettre au contrôle juridictionnel le contenu politique d’actes publics
n’est qu’un mythe. Cette question mérite d’être revisitée en partant des principes
fondamentaux de juridiction administrative, en parallèle avec ceux de la juridiction
constitutionnelle.
Au Brésil, le juge “bouche de la loi” est, en fait, une figure de rhétorique.74 La
réitération de la judiciarisation des politiques publiques de santé, affirmée par les différentes
69 INSTITUT IBÉRO-AMÉRICAIN DE DROIT PROCESSUEL. Código Modelo de Processos Administrativos
– Judicial e Extrajudicial – para Ibero-América, op. cit., Exposition de Motifs.
70 Ibid., Exposition de Motifs.
71 BRÉSIL. Cour Suprême Fédérale. AI 59.7182. 2ª Classe, Rapporteur min. Cezar Peluzo, DJ 6.11.2006.
72 Loi nº 8.437, du 30 juin 1992, art. 4º.
73 WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo.Traduction Antônio F. de Sousa.
Lisbonne: Fondation Calouste Gulbenkian, 2006. p. 247; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra
las inmunidades del poder. 3. ed. Madri: Civitas, 1995. p. 70-78).
74 SADEK, Maria Teresa. Judiciário e arena pública: um olhar a partir da ciência política. In: GRINOVER, Ada
Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Orgs.). O controle jurisdicional de políticas públicas. 1. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2011. p. 1-33.
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sphères du Judiciaire brésilien, aux niveaux constitutionnel ou administratif, est un parfait
exemple du fait qu’aucun acte émis par le pouvoir public ne peut être considéré à l'abri de la
Justice.75
Le contrôle juridictionnel des activités administratives doit englober, non seulement
la forme et de contenu de l’acte administratif, mais aussi son caractère discrétionnaire s’il
dépasse les limites autorisées par la loi, s’il dévie de sa finalité ou s’il porte atteinte aux droits
ou principes fondamentaux, comme ceux de l’égalité, de la sécurité juridique, de la confiance
légitime, de la proportionnalité et du raisonnable.76
Dans ce contexte, il est attendu de l’Administration un comportement au premier
chef éthique et conforme à l’État de Droit, ayant comme principal objectif le respect des
droits fondamentaux, et qu’elle agisse en obéissant aux principes du droit administratif, parmi
lesquels je souligne les suivants.
8 PRINCIPE DE LÉGALITÉ
Le principe de légalité vise la soumission de l’Administration au droit, et le fait
d’être prévu par les lois de procédure administrative tend à le renforcer, ainsi qu’il en est
question dans la loi péruvienne de procédures administratives: “Las autoridades
administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las
facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas.”77
En outre, il convient de relever que l’Administration doit veiller non seulement à la
légalité ou à la constitutionnalité, mais aussi à la conventionnalité, et est ainsi autorisée à ne
pas exécuter une loi ou une norme administrative à laquelle elle est soumise si elle la
considère anticonventionnelle ou anticonstitutionnelle, tant que, sans préjudice du principe de
subordination hiérarchique, elle en réfère aux organes de contrôle compétents afin que ceux-
ci en déclarent l’anticonventionnalité ou l’inconstitutionnalité. 78 Cependant, entre nous, en
75 BRÉSIL. Cour Suprême Fédérale, Plenum. SL 47 AgR. Rapporteur min. Gilmar Mendes, j. 17.3.2010, DJ
30.4.2010.
76 INSTITUT IBÉRO-AMÉRICAIN DE DROIT PROCESSUEL. Código Modelo de Processos Administrativos
– Judicial e Extrajudicial – para Ibero-América, op. cit., art., art. 25.
77 PÉROU. Ley del Procedimiento Administrativo General (Lei nº 27.444, de 10 de abril de 2001), art. IV, 1.1.
78 Henrique Savonitti Miranda met l’accent sur la controverse doctrinale au Brésil à propos de la possibilité que
l’Administration refuse, simplement, d’exécuter des lois ou actes normatifs anticonstitutionnels. À faveur:
Carlos Maximiliano; Francisco Campos; José Celso de Mello Filho; Caio Tácito; Manoel Gonçalves Ferreira
Filho; Miguel Reale; Hely Lopes Meirelles. Contre: Celso Antônio Bandeira de Mello; Gilmar Ferreira Mendes;
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dépit de l’absence de prévision législative ou constitutionnelle expresse, s’impose à
l’Administration l’initiative de rendre opérationnel de façon efficace ce procédé de rapport
aux organes compétents, tant n’est pas justifiable son omission ou sa soumissio n, dans
l’attente d’une intervention juridictionnelle, nationale ou internationale, à la loi
anticonstitutionnelle ou anticonventionnelle.
À propos de l’absence d’une loi nationale relative au contrôle de la conventionalité,
la Cour Interaméricaine des Droits Humains a décidé, litteris:
En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su
jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están
sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo
que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su
objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex
officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho
la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. De
tal manera, es necesario que las interpretaciones constitucionales y
legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la
jurisdicción militar en México, se adecuen a los principios establecidos en la
jurisprudencia de este Tribunal, los cuales han sido reiterados en el presente
caso. Bajo ese entendido, este Tribunal considera que no es necesario
ordenar la modificación del contenido normativo que regula el artículo 13 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
79
8 PRINCIPES DE PROPORTIONNALITÉ ET PRINCIPE DU RAISONNABLE
La doctrine brésilienne tend à établir une identité entre les principes du raisonnable et
de proportionnalité. Selon Bandeira de Mello,
Zeno Veloso (MIRANDA, Henrique Savonitti. Licitações e contratos administrativos.Brasília: École Nationale
de l’Administration Publique, 2004). Je pense, néanmoins, qu’il n’y a pas controverse concernant la possibilité
de rapport quant à l’anti constitutionnalité auprès de l’organe compétent afin qu’il en soit fait état devant la Cour
Suprême Fédérale.
79 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209.
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à proprement parler, le principe de proportionnalité n'est qu'une facette du
principe du raisonnable. Il mérite une attention particulière, une référence
spéciale, de façon à ce que l'on puisse mieux distinguer la physionomie d'un
vice spécifique qui peut surgir et se montrer sous l'aspect d'un acte
disproportionné, en soulignant, par conséquent, les possibilités de correction
juridictionnelle ancrées dans ce fondement. Étant un aspect spécifique du
principe du raisonnable, il est entendu que leur matrices constitutionnelles
sont identiques.
80
Bien que ces deux principes soient mentionnés à l'art. 2 de la loi n° 9.784/98, seul
celui de la proportionnalité y est explicité dans les termes suivants: «adéquation entre moyens
et fins, est interdite l'imposition d'obligations, de restrictions et de sanctions supérieures en
proportion à celles qui sont strictement nécessaires à l'observance de l'intérêt public » (art. 2,
VI). Il convient de noter que, dans la législation, le principe ci-dessus, est lié à l'«intérêt
public» et sera naturellement utilisé parallèlement aux principes d'égalité, de bonne foi et de
protection de la confiance légitime, lors de l'exercice d'un pouvoir administratif
discrétionnaire.
9 PRINCIPE D’ÉGALITÉ
Le pouvoir judiciaire doit être le destinataire du principe d'égalité, cherchant à traiter
de la même façon les citoyens se trouvant dans la même situation de fait. A partir de cette
idée est justifiée l’adoption de certains instruments procéduraux tels que: les actions
collectives, les « súmulas vinculantes »81 et le procès exemplaire, servant également l'idée
d'un large accès à la justice et de la limitation des procédures juridictionnelles répétitives ou
des causes de masse. Toutefois, s’agissant des causes de droit public, où est en jeu un
comportement ou une action administrative de portée générale, l'égalité découlant de la
prestation juridictionnelle est doublement nécessaire, principalement en raison du devoir
d'égalité depuis toujours inhérent à l'administration publique, dans les sphères aussi bien
matérielle qu’extrajuridictionnelle.82
80 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo.21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.
107-108.
81 Arrêt de principe du STF à caractère contraignant (ndt).
82 PERLINGEIRO, Ricardo. O princípio da isonomia na tutela judicial individual e coletiva, e em outros meios
de solução de conflitos, junto ao SUS e aos planos privados de saúde. Dans: Noble, Milton; JOURS, Ricardo (s
Org.). O Conselho Nacional de Justiça e os desafios da efetivação do direito à saúde. Belo Horizonte: Forum,
2011. p. 429-441
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Il ne serait pas logique qu'une action administrative originellement destinée à la
communauté, une fois judiciarisée, ne soit opposable qu’à ceux étant disposés à l’introduire ;
le pouvoir judiciaire ne pouvant être associé à une exégèse capable de rompre avec le principe
d'égalité administrative. D'autre part, le principe d''égalité devant être observé par
l'administration ne peut pas servir de justification à la négation de droits subjectifs. En effet,
concéder à un citoyen un droit qui pourrait également être étendu à tous ceux se trouvant dans
la même situation, mais sans l’étendre effectivement, fait imploser l'idée d'égalité. L'erreur,
cependant, réside dans le fait que l'Administration n'étende pas ce bénéfice, et non dans le fait
que le pouvoir Judiciaire ne reconnaisse pas ce droit.83
En effet, l'un des plus grands défis du droit administratif contemporain, est le manque
d'uniformité des décisions administratives concernant les intéressés dans la même situation de
fait, alimentant ainsi une pluralité de demandes répétitives, en particulier au niveau de la
sphère juridictionnelle, mettant ainsi potentiellement en jeu la sécurité juridique. En Europe,
dans certains systèmes nationaux, le principe d'égalité a du mal à être appliqué aux décisions
administratives et la doctrine s’est peu dédiée aux recherches sur ce sujet.84
Selon le Code Modèle de Procédures Administratives pour l'Ibéro-Amérique, l'égalité
de l'Administration doit être de telle sorte que, lorsque
La question de fond d’une prétention individuelle est rattachée aux effets
juridiques d’un comportement administratif de portée générale, la solution
du conflit doit devenir de l’intérêt de la collectivité destinataire de ce
comportement et il en résulte que la solution ne saurait être trouvée qu’en
une décision administrative unique, valant erga omnes.
85
En conséquence directe, les accords judiciaires concernant des normes
administratives ou des actions d'intérêt général administratif, atteindraient nécessairement
tous ceux qui se trouveraient dans la même situation de fait, même s'ils n'ont pas participé à
ces accords.86
83 BRÉSIL. Tribunal Régional Fédéral de la 2ª Region. AG 201102010109190. 5a Classe. Rapporteur juge
Ricardo Perlingeiro, E-DJF2R 13.2.2012.
84 “L’existence du principe d’égalité dans le droit administratif ne fait l’objet d’aucune hésitation dans les divers
pays étudiés. Certes le droit britannique a longtemps préféré parler de rationalité et de cohérence plutôt que
d’égalité, même si les solutions concrètes étaient pratiquement les mêmes; mais depuis une vingtaine d’années,
le principe d’égalité est ouvertement appliqué par le juge britannique.” FROMONT, op. cit., p. 253-256.
85 INSTITUT IBÉRO-AMÉRICAIN de DROIT PROCESSUEL. Código Modelo de Processos Administrativos –
Judicial e Extrajudicial – para Ibero-América, op. cit., art. 5º.
86 Ibid., art. 72, II.
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10 PRINCIPES DE SÉCURITÉ JURIDIQUE ET DE CONFIANCE LÉGITIME
La sécurité juridique doit opérer de façon à limiter le pouvoir d’autocensure de ses
propres actes par l'administration. L'annulation des actes, des normes ou des décisions
administratives entachés d'illégalité, mais ayant apporté des bénéfices aux citoyens, dépend
d'une procédure juridictionnelle préalable et doit survenir, d’un point de vue objectif, dans un
délai déterminé, sauf s'il y a preuve de mauvaise foi, ou, selon un point de vue subjectif,
lorsque n'est pas remise en cause la confiance de l'intéressé en la stabilité du comportement de
l'Administration.87
Le principe de la confiance légitime, arrimé à une dimension subjective de la notion
de bonne foi basée sur les droits fondamentaux, dérive des principes de la sécurité juridique et
de l'État de Droit, il oriente la loi allemande, selon laquelle
un acte administratif invalide qui octroie ou est la condition d’une prestation
pécuniaire immédiate ou échelonnée dans le temps, ne peut être invalidé si le
bénéficiaire a cru dans la stabilité de l’acte administratif et si, sous réserve
de l’intérêt public à le voir invalidé, cette confiance est digne de protection ;
en règle générale on estime que la confiance est digne de protection si le
bénéficiaire a disposé des prestations octroyées ou s’il a déjà conclu un
contrat visant à en disposer, contrat qu’il ne peut plus annuler ou l’annulant à
des conditions par trop préjudiciables pour lui.
88
En dehors de ces cas, une fois abrogé l'acte invalide et pesé l'intérêt public, il faut
déterminer la réparation à octroyer sur la base de la confiance en sa stabilité.89 Dans ces deux
cas, la notion de confiance est écartée en présence de : dol, menace, corruption, connaissance
de l'invalidité ou méconnaissance de celle-ci pour cause de faute grave de l'intéressé,
obtention de l'acte à partir de données inexactes ou incomplètes.90 Parallèlement, la validation
putative, passé le délai d’un an à partir de la date de la prise de connaissance de l'invalidité, ne
connaît d’exceptions qu’en cas de fraude, de menace et de corruption, étant ainsi écartés les
autres aspects de la notion de confiance.91
Pour Forsthoff, dans le droit allemand, il n'existe que deux situations pour
l'annulation des actes administratifs: abrogation (invalidation de l'acte n’ayant eu d’effet que
87 Ibid., arts. 19 e 20.
88 Verwaltungsverfahrensgesetz/VwVfG (Code Allemand de Procédures Administratives, du 25 mai 1976), § 48,
numéro 2.
89 Ibid., § 48, numéro 3.
90 Ibid., § 48, numéro 2, points 1, 2 et 3; numéro 3, deuxième phrase.
91 Ibid., § 48, numéro 4.
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sur le plan financier) et la révocation (invalidité d'un acte produisant des effets favorables). En
principe, il n'est pas lieu à «libre» révocation, sauf si l'acte invalide est également
antijuridique, comme dans les cas de dol ou lorsqu’il y a de nouvelles circonstances de fait et
de droit.92
En droit administratif français, le principe de sécurité juridique est associé aux
principes de non-rétroactivité et de respect des droits acquis (situations consolidées
légalement). S'il y a modification d'une situation stabilisée, bien qu’illégale, l'Administration
française concilie les principes de sécurité juridique avec l'“obligation de rétablir une situation
conforme au droit” et, de ce fait, la décision administrative constitutive de «droits» contra
legem peut être annulée, mais dans un certain délai.93 C'est la logique objective du droit
français.
En droit britannique, la sécurité juridique est liée à la protection de la confiance
légitime (legitimate expectations), de sorte que l'Administration ne doive pas induire
l'intéressé en erreur, mais en ce qui concerne les situations consolidées illégalement, le droit
anglais en arrive à être plus sévère que le droit français, en n’admettant jamais la possibilité
de droits subjectifs contra legem.94 Toutefois, le droit administratif européen, qui exerce une
influence croissante sur les systèmes nationaux européens, met l'accent sur le principe de la
confiance légitime d'origine allemande.95
Partiellement en contradiction avec les termes de la súmula vinculante96 numéro 473
de la Cour Suprême Fédérale («L’Administration peut annuler ses propres actes lors qu'ils
sont entachés de vices qui les rendent illégaux, car ils ne créent aucun droit...») la loi
n°9.784/99 a incorporé au droit brésilien le principe objectif français de sécurité juridique,
parallèlement au subjectivisme allemand et à celui de confiance légitime, en particulier sur
deux points: (1) déchéance du pouvoir d'annuler les actes administratifs ayant des effets
favorables, au bout de cinq ans, sauf si la mauvaise foi est établie, (2) possibilité de validation
putative des actes dont les défauts ne portent pas préjudice à l'intérêt public ou aux tiers.
L'absence de mauvaise foi - équivalant à l'absence de dol- associée à l’échéance du
délai, justifient la validation d’actes ayant des effets favorables, bien que contraires à la loi et
92 FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Traduction Legaz Lacambra, Garrido Falla et Gómez
de Ortega y Junge. Madrid: Instituto de Estudios Politicos, 1958. p. 359 et 363.
93 FROMONT, Michel. Droit administratif des Etats européens. Paris: PUF, 2006. p. 261-269.
94 Ibid., p. 268.
95 SIRINELLI, Jean. Les transformations du droit administratif par le droit de l’Union Européenne. Paris:
LGDJ, 2011. p. 499.
96 Précédent jurisprudentiel s’imposant aux juges (ndt).
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catalogués comme annulables (art. 54 de la Loi n ° 9.784/99: “L’Administration est déchue
de son droit d'annuler les actes administratifs produisant des effets favorables au regard de ses
destinataires à compter de cinq ans à partir de la date à laquelle ils ont été pratiqués, sauf si la
mauvaise foi est établie”). La règle est analogue à celle que l'on trouve dans la VwVfG, § 48,
numéro 4.
Selon les dispositions de l'art. 55 de la loi n° 9.784/99 («Les actes présentant des
défauts réparables, pourront être validés putativement par l’Administration elle-même, dans
une décision établissant clairement qu’ils ne portent atteinte ni à l’intérêt public ni aux droits
des tiers.»), la validation putative en tout temps d’actes illégaux dépend de l'absence d'atteinte
à l'intérêt public, qui, soulignons-le, ne peut être confondu avec les intérêts de
l'Administration. Cependant, malgré cette lacune, la validation putative doit être limitée,
uniquement lorsqu’elle est nécessaire à satisfaire les intérêts de ceux qui en bénéficient, en
raison de la confiance manifestée à l’égard des Pouvoirs Publics et démontrée à chaque fois
qu'il y aura de sérieuses raisons de croire en la stabilité de l'acte administratif. Cette règle
passe alors pour avoir un lien direct avec le principe de la confiance légitime suivant
l’exemple du VwVfG, § 48, numéros 2 et 3.
En ce qui concerne la protection des droits acquis comme condition à la révocation
des actes administratifs, à l'art. 53 de la Loi n° 9.784/99, il semble clair que, dans des
conditions normales, l'Administration ne révoque pas des actes licites constitutifs de droits
légitimes. Par conséquent, la norme n'aurait de sens que si le terme "révocation" était
appréhendé sous le point de vue allemand, quant à l'annulation des actes invalides ayant des
effets favorables, et que les «droits acquis» dérivaient précisément de ces effets favorables. 97
L'article ci-dessus pourrait également être interprété, comme dans la jurisprudence française, à
partir de l'existence de deux catégories de décisions administratives, celles constitutives de
droits (par exemple, celles conférant un avantage pécuniaire) et celles qui ne créent pas de
droits (telles que celles résultant d’un pouvoir de police). Cependant, en ce qui concerne cette
dernière uniquement, des faits postérieurs impactant ces droits pourraient conduire à
l'annulation de l'acte.98
Dans ce contexte, je pense qu'au Brésil, est admissible l'exégèse selon laquelle, tant
qu'il n'y a pas atteinte à l'intérêt public, les effets favorables et consommés des actes invalides
doivent être préservés, de même que la réparation des dommages causés, en raison de la
97 FORSTHOFF, op. cit., p. 359 e 363.
98 FROMONT, op. cit., p. 266.
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confiance dont est dépositaire l'Administration. En l'absence de dol et passé un délai de cinq
ans, en plus de préserver les effets consommés, l'acte administratif illégal est validé
putativement.
11 PRINCIPES DU PROCÈS ÉQUITABLE (DROITS DE LA DÉFENSE ET
CONTRADICTOIRE)
La procédure administrative doit être préalable afin de rendre légitime l'élaboration -
soulignons-le - de tous les actes administratifs individuels ayant des effets ponctuels et
restrictifs de droits ou d'intérêts. Il est important de souligner que la possibilité d'un recours
administratif contradictoire a posteriori, contestant l'acte administratif, n'exclut pas
l'obligation d'une procédure préalable à la réalisation de ce même acte; la procédure
administrative étant l'un des éléments constitutifs de l'acte administratif.
À ce sujet, les principes du contradictoire et de l’exercice des droits de la défense
inhérents à la procédure administrative doivent respecter non seulement le droit d'être entendu
– d’avoir son day in court - ou de produire des preuves, mais surtout celui d'obtenir une
décision publique motivée, basée sur les arguments de fait et de droit produits par les
parties.99 C’est la tendance de la jurisprudence de la Cour Suprême Fédérale, qui sous
l’influence de la jurisprudence du Bundesverfassungsgericht, considère que le droit à la
défense et au contradictoire impliquent non seulement le droit de se manifester et d’être
informé, mais également le droit de l’individu de voir ses arguments pris en compte par
l’organe juridictionnel.100
Mais ce qui semble évident, constitue encore aujourd’hui un défi au regard des
résistances de l’Administration Publique brésilienne. Prenons l'exemple de deux cas
paradigmatiques que l'on retrouve fréquemment dans les tribunaux, l'un concernant les actes
administratifs individuels, l'autre les actes relatifs administratifs généraux.
12.1 La retenue sur salaire des fonctionnaires publics
99 INSTITUT IBÉRO-AMERICAIN DE DROIT PROCESSUEL. Código Modelo de Processos Administrativos
– Judicial e Extrajudicial – para Ibero-América, op. cit, Exposition de Motifs.
100 BRÉSIL. Cour Suprême Fédérale. MS 25.787-3/DF. Rapporteur min. Gilmar Mendes. Brasília, DF.
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Le premier exemple concerne la retenue sur salaire des fonctionnaires publics, ayant
pour but la restitution des sommes indûment versées, permise par la Loi n° 8.112/29101, sans
qu’ils ne puissent pour autant bénéficier d'une procédure administrative préalable.
L'idée selon laquelle l'Administration Publique détient, pour le recouvrement de
dettes, le pouvoir de procéder à des retenues sur la rémunération de ses propres
fonctionnaires, sans que ne soient observées les garanties d’un procès équitable, ainsi que des
affirmations du type "le fonctionnaire public ne dispose d’aucun droit acquis à un régime
statutaire"102, peuvent être associées aux vestiges d'une conception de la fin du XIXe siècle,
les nommées «relations spéciales de pouvoir», selon lesquelles les fonctionnaires, pour
satisfaire les prétentions découlant de leur lien de subordination à l’Etat, étaient toujours
soumis à des statuts ou à des normes spéciales auxquelles ne pouvaient s’appliquer les droits
fondamentaux, le principe de légalité ou de sécurité juridique.103
Ces relations spéciales de droit public, institutionnalisées constitutionnellement, se
caractérisaient par un ordre disciplinaire statutaire propre, avec une force obligatoire
uniquement interne104, fondées et limitées tant par l'application de la loi, comme, par exemple,
dans les relations découlant du service militaire obligatoire, que par la volonté de l'intéressé
lui-même, tel que dans les relations avec les fonctionnaires publics ou les militaires de
carrière.
À l'époque, on en venait à dire que l'enseignant pouvait, "sans détours, détenir et
emprisonner l'étudiant négligent»,105 le citoyen quittait la société et entrait dans l'organisation
institutionnelle de l'État.106 Cette vision, à l'époque liée à un État de Droit purement formel,
est aujourd'hui dépassée. En Allemagne, la rupture définitive avec l'exégèse selon laquelle les
relations spéciales de pouvoir créaient des espaces juridiquement vides a eu lieu à partir de la
décision de la Cour Constitutionnelle Fédérale, qui, en date du 14 mars 1972, a affirmé que
101 Loi nº 8.112, du 11 novembre 1990 (Rédaction élaborée à partir de la Mesure Provisoire nº 2.225-45, du
4.9.2001), art. 46.
102 BRÉSIL. Cour Suprême Fédérale. AI 64.1911, AgR. 1ª Classe. Rapporteur min. Carmen Lúcia, j. 8.9.2009,
DJe 1.10.2009; BRASIL. Cour Suprême Fédérale. RE 116.683. Rapporteur min. Celso de Mello, DJ 13.3.1993;
BRÉSIL. Cour Suprême Fédérale. AI 685-866-AgR. Rapporteur min. Ricardo Lewandowski, DJe 22.5.2009.
103 MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. Barueri: Manole, 2006. p. 195.
104 MAYER, Otto. Derecho administrativo alemán. Buenos Aires: Depalma, 1982. t. I, § 10, III, p. 170-171.
FORSTHOFF, op. cit., p. 201.
105 W. Jellinek, VerwR S. 122, S. 341, apud MAURER, op. cit., p. 195.
106 WOLFF; BACHOF; STOBER, Direito administrativo. Traduction Antônio F. de Sousa. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 2006..p. 111.
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les droits fondamentaux peuvent également être invoqués pour la mise en œuvre de sanctions
administratives.107
Il est clair que les prétentions d'un fonctionnaire se rapportant exclusivement à ses
attributions administratives, ne sont qu'apparentes et les conflits éventuels doivent être résolus
interna corporis par l'Administration elle-même, n'existant pas, dans ces cas, un droit
subjectif proprement dit. L’Administration n’a pas de droits à l’égard d’elle-même, tel était le
sens de l’institut de la « relation spéciale de pouvoir », associé à un cadre interne, et partant,
juridiquement vide.
D’où, la juste affirmation selon laquelle le Pouvoir Judiciaire ne doit pas connaître
des questions interna corporis de l'Administration; elle doit respecter les statuts, règles et
règlements, qui, par exemple, établissent les critères de choix interne d'un dirigeant d'une
université publique (autonomie universitaire) ou encore d'un tribunal, puisque les effets d'un
conflit de cette nature s'épuisent internement et qu’il n’y a pas, en toute logique, de droits
subjectifs à protéger juridictionnellement. Il en va de même en ce qui concerne la structure
administrative du Pouvoir Législatif (élection à des commissions parlementaires, etc.).
Toutefois, si un fonctionnaire allègue une atteinte à sa sphère patrimoniale, la
prétention correspondante, même si elle provient directement de son lien à l'administration,
devra être considérée sous couvert des droits fondamentaux. A la différence de ce qui s’est
déjà dit par le passé, le fonctionnaire public n’est plus l’objet d’un « pouvoir spécial », mais il
demeure un sujet de droit. 108
12.2 Les droits de la défense dans les décisions du TCU
La deuxième situation concerne la procédure administrative préalable comme
condition des décisions rendues par la Cour des Comptes.
Pendant de nombreuses années, au Brésil a prévalu l'idée selon laquelle, au cours
d'une procédure administrative devant la Cour des Comptes, la garantie du droit à la défense
aux éventuels intéressés n'était pas nécessaire. Ceci car cette procédure s'entendait comme
exclusivement retournée contre l'Administration, constituant, ainsi, une procédure interne de
contrôle de la légalité de l'Administration. Le cas échéant, les intéressés devraient faire
valoir directement leurs droits auprès de l'administration. Cependant, en réalité,
107 BverfGE, 33, 1.
108 WOLFF; BACHOF; STOBER, op. cit., p. 494.
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l'Administration, orientée par le principe de la subordination hiérarchique, ne serait en aucun
cas en mesure de contrarier la position prise par la Cour des Comptes, rendant ainsi le droit à
la défense purement protocolaire, sans aucun effet pratique.
En 2007, la Cour Suprême Fédérale a publié la « súmula vinculante » numéro 3, en
ces termes: “Au cours des procédures portées devant la Cour des Comptes de l'Union, sont
assurés le contradictoire et les droits de la défense lorsqu'il peut résulter de la décision
l'annulation ou la révocation d'un acte administratif dont bénéficie l'intéressé [...]”.109
Toutefois, la Cour des Comptes, lors de l'interprétation de cet arrêt, a décidé que
Il n'appartient pas au TCU d'instaurer une procédure contradictoire à tous
ceux que concernent les décisions génériques du Tribunal - prises dans
l'exercice de sa compétence constitutionnelle d'exiger des personnes
soumises à sa juridiction la parfaite application de la loi - c’est-à-dire de
contenu uniquement objectif, sans tenir compte des situations concrètes et
subjectives, donc sans la présence du sujet passif déterminé.
110
Ainsi que nous l'avons mentionné plus haut, toute procédure administrative doit
assurer le respect des droits de la défense et du principe du contradictoire, dans le but de
légitimer la prise d’actes ayant une répercussion envers les intéressés. Cependant, de fait, en
raison de l'essence même de la procédure administrative, seuls les actes et les décisions
administratives individuels permettent l'exercice préalable du droit à la défense. Il faut
reconnaître que, lorsque l'on parle de la constitution d'actes généraux, concrets ou abstraits, ou
d'actes individuels quant à leurs effets généraux, la procédure administrative prévoit le
mécanisme du contradictoire différé ou reporté. Dans ces cas-là, en raison de l'impossibilité
de convoquer chaque individu impliqué afin de défendre ses intérêts, cette diligence est
remplacée par une consultation publique ou une audience publique, prévues par la législation
brésilienne aux arts. 31 et 32 de la Loi n° 9.784/1999, ce procédé comporte une
correspondance dans les ordres juridiques d'autres pays d'Amérique Latine, comme le Costa
Rica, le Pérou, le Mexique et le Venezuela.111
109 BRÉSIL. Cour Suprême Fédérale. Súmula Vinculante nº 3. Session Plenière, 30 mai 2007. Brésilia, DF, DJe
nº 31 de 6.6.2007, p. 1.
110 BRASIL. Tribunal des Comptes de l’Union. Acórdão (Arrêt) 2.553/2009. Session Plénière. Rapporteur min.
José Jorge, DJ 4.11.2009.
111 BREWER-CARÍAS, Allan. Principios del procedimiento administrativo en América Latina. Bogotá: Legis,
2003. p. 98-99. En France, la participation des intéressés au processus de prise de décisions d'intérêt collectif
constitue un débat difficile, elle est prise en charge par la Commission Nationale de Débat Public, ayant
aujourd'hui un statut d'autorité administrative indépendante et elle a la fonction d'assurer le renforcement de la
participation populaire dans le processus d'élaboration de projets urbains ayant un impact économique et
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En outre, il convient de souligner que sera ultérieurement garantie à l'intéressé la
faculté d'amorcer une nouvelle procédure administrative disposant d’une totale possibilité de
défense de façon à écarter les effets individuels de l'acte général provenant de la procédure
administrative antérieure, au cours de laquelle il a été représenté par les entités qui ont pu
participer aux audiences et aux consultations publiques.
Rappelons, enfin, que les questions d'intérêt général ne peuvent être décidées par une
autorité administrative de degré inférieur à celle qui a donné lieu au conflit. La compétence
incombera à l'autorité qui détient le pouvoir d'autocensure s’agissant de la question de fond
soulevée par les intéressés. Ainsi, dans le cas où la prétention implique la déclaration
d'invalidité ou d'illégalité d'un acte administratif, seule l'autorité administrative compétente
pour annuler un acte ou son supérieur pourra juger la procédure, sous peine d’irrespect ou
d’insubordination administrative.
Par conséquent, les Tribunaux des Comptes doivent toujours s'abstenir de déléguer à
l'Administration la garantie des droits de la défense et du principe du contradictoire, et
doivent commencer à recevoir, eux-mêmes, les procédures administratives visant à la
contestation individuelle de leurs décisions où la question de fond est d'intérêt général, afin
d'assurer le respect des garanties d'un procès équitable. Il convient en outre de souligner que
les effets favorables de la solution finale sont nécessairement étendus à tous ceux se trouvant
dans la même situation de fait.112
13 LA RÉALITÉ DE L’ADMINISTRATION BRÉSILIENNE
Je considère que, d'une manière générale, la justice administrative brésilienne, sa
structure organique, ses juges, ses normes et ses principes procéduraux, sont en accord avec
les principes fondamentaux de la protection juridictionnelle effective et de l'État de droit.
environnemental. (POCHARD, Marcel. La Administración Pública y la protección de los derechos
fundamentales. In: CONSEJO DE ESTADO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Seminario Franco-
Colombiano sobre la Reforma a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Bogotá: Imprenta Nacional de
Colombia, 2008. p. 85-86; FROMONT, op. cit., p. 220-221). La loi britannique est celle qui a le plus investi dans
les procédures publiques, par le biais d'audiences publiques: “Incontestablement, c’est le droit britannique qui a
donné le plus d’importance aux procédures publiques qui sont appelées enquêtes publiques. Ce qui caractérise
les enquêtes, c’est que celles-ci commencent par des mesures de publicité permettant à l’ensemble des personnes
intéressées de prendre part aux audiences qui sont ensuite organisées de façon contradictoire, selon un modèle
quasi juridictionnel, mais qui ne portent en principe que sur la situation de fait du territoire concerné, ce qui
permet ensuite à l’autorité administrative compétente de prendre en considération des objectifs qui dépassent le
strict cadre territorial” (FROMONT, op. cit., p. 220).
112 À l'exemple du Règlement Intérieur du Tribunal des Comptes (Approuvé par la Résolution administrative
n°15, en date du 15 Juin, 1993), aux arts. 161 et 281.
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Cette évaluation peut aussi s'appliquer à la législation brésilienne concernant la procédure
administrative.
Cependant, il est possible d'avoir la sensation que, dans la société brésilienne, les
droits subjectifs ne sont pas respectés par l'Administration,113 et que le Pouvoir Judiciaire est
lent et incapable de répondre à la hauteur de ce qui est attendu de lui. 114 En réalité, les
données statistiques indiquent l'existence d'un nombre croissant de conflits impliquant
l'Administration115 et, proportionnellement, une augmentation de la durée de conclusion des
procès ,116 bien que, paradoxalement, les structures juridictionnelles ne cessent de croître, et
113 Comme il en ressort de l'étude réalisée par le CNJ Justiça em números, les causes découlant d'une relation
juridique de droit public, ayant comme demandeur ou défendeur les Pouvoirs Publics, représentent une majorité
absolue des cas portés devant les tribunaux. "Justiça em números" est un système, comme indiqué sur le site du
CNJ , qui vise l’élargissement du processus de connaissance du Pouvoir Judiciaire par le
biais du prélèvement et de la systématisation de données statistiques et du calcul des indicateurs statistiques
décrivant la performance des tribunaux. Dans le cas précis de cette étude, il est important de connaître le profil
des demandes et de chercher à déterminer la participation du gouvernement dans les actions en justice, le
contentieux et la quantité de travail, considérant la quantité de nouveaux cas, l'accumulation de travail du
magistrat, le taux de congestionnement de la justice, la quantité de recours externes et internes et le taux de
réformation des décisions. Selon les données recueillies par le CNJ pour l'année de référence 2009, les Pouvoirs
Publics ont porté devant la Justice Fédérale de 1er degré, un total de 3.458.831 (trois millions quatre-cent
cinquante huit mille huit-cent trente et un) de nouveaux cas. Dans cet ensemble , sont inclus les cinq tribunaux
régionaux et les actions en justice de l'Union, des municipalités, des fondations et des entreprises publiques
fédérales, des États, du District fédéral, des municipalités, des fondations et des États et des districts des
entreprises publiques de l'État et des districts, des communes, des municipalités, des fondations et des entreprises
publiques municipales. Un total de 2.580.232 (deux millions, cinq-cent quatre-vingt mille deux-cent trente deux)
actions ont été portées devant la justice de 1º degré à l'encontre des Pouvoirs Publics. En ce qui concerne les
actions en justice de 2ème degré, les Pouvoirs Publics ont porté en justice un total de 740 818 actions (sept-cent
quarante mille huit-cent dix-huit) a contrario 676 966 (six-cent soixante-seize mille neuf-cent soixante six) ont
été portées contre lui. Devant les tribunaux des Etats fédérés, les Pouvoirs Publics, en tant que demandeurs, ont
atteint un total de 4.126.159 (quatre millions cent vingt-six mille cent cinquante neuf) actions, en précisant que,
comme indiqué sur le site, certains Etats de la Fédération ne disposant pas de toutes les données, il peut être
conclu que le résultat réel est plus élevé que celui susmentionné. Dans ce nombre, sont compris les deux degrés
de juridiction. Devant les tribunaux des États fédérés ce sont 1.134.963 (un million cent trente quatre mille neuf-
cent soixante trois) demandes au total ont été déposées contre les Pouvoirs Publics en 2009.
114 MATSUURA, Lilian. Para brasileiro, Justiça é lenta, cara e parcial. Consultor Jurídico, 22 fev. 2009.
115 Cette affirmation peut être démontrée par une étude menée par le Département de Recherches Judiciaires du
Conseil National de la Justice ayant pour but d'identifier ceux qui avaient intenté le plus d'actions en justice (les
100 premiers) auprès des tribunaux des Etats fédérés, des tribunaux régionaux fédéraux et des tribunaux du
travail. Il a été démontré que l'Institut National de Sécurité Sociale (INSS) est l'objet de plus d'un cinquième des
actions en justice du classement total. Le secteur Public Fédéral est en tête en ce qui concerne le nombre de
litiges, avec un total de 38,5%, suivi par le Secteur Public des Etats fédérés, avec un pourcentage de 7,8%, et un
total de 5,2% pour le Secteur Municipal, soit un total 51,5% pour les entités de l'Administration Publique. Cela
signifie que l'Union, les États, les Communes, les organismes municipaux et les fondations, soit au total environ
20 entités, (trois) personnes juridiques de droit public et 15 personnes juridiques de l'administration indirecte,
atteignent un plus grand nombre de demandes que les 80 premiers plaideurs du pays, figurant parmi eux
l'ensemble des secteurs de la banque et des télécommunications. Données disponibles sur le site:
. Consulté le: 3 Juin 2011 (Moraes,
Vânila Cardoso de. Demandas repetitivas decorrentes de ações ou omissões da Administração Pública:
hipóteses de soluções e a necessidade de um direito processual público fundamentado na Constituição. la .En
2011. 231 f. Mémoire (Master en Justice Administrative) - Université Fédérale Fluminense, Niterói, RJ, 2011).
116 «(...) la 2ème instance de la Justice Fédérale, en particulier le TRF (Tribunal Régional Fédéral) de la 1ère
Région, n'est pas en mesure, malgré la mise en oeuvre des processus d'amélioration de la gestion des procédures,
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qu’il en est de même des dépenses.117 C'est le symptôme qui indique que quelque chose ne
fonctionne pas bien.
En effet, il y a un écart ou un décalage temporel entre la législation et la réalité de
l'Administration Publique brésilienne.
J'ai essayé de démontrer que la plupart des conflits dérivent, parfois par
méconnaissance, d'une résistance de l'Administration à se conformer aux principes
fondamentaux énoncés dans les normes de procédure administrative, qui constituent l'épine
dorsale du droit administratif. Au Brésil, encore aujourd’hui, 15 ans après la publication de la
Loi Générale de Procédure Administrative (Loi nº 9.784) et 25 ans après la promulgation de la
Constitution, nous vivons avec une Administration qui date de l’époque où les actes
administratifs étaient pris sans permettre l’exercice préalable des droits de la défense ou du
contradictoire. Le manque généralisé d’anticipation des fonctionnaires publics a pu être
notoirement constaté au moment de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi relative à l’accès
aux informations. Les journaux, y compris les publications du gouvernement, informaient
alors de la surprise des fonctionnaires publics “qu’est-ce que c’est que cette loi d’accès aux
informations ?”118
14 CONSIDÉRATIONS FINALES
de raccourcir les délais de jugement. Au contraire, ces délais s'étendent, résulte de ce constat la preuve irréfutable
de la stabilité ou même de l'augmentation au fil des ans, du congestionnement de l'appareil judiciaire, comme
indiqué ci-dessous:
TRIBUNAL 2004
TRF (moyenne) 67,1%
TRF de la 1ère Région fédérale 69%
Données obtenues à partir du site Web du CNJ et constant dans Cartilha Novos Tribunais: uma questão de
Justiça, organisé par l'Association des Juges Fédéraux de Minas Gerais (AJUFEMG), Novembre
2010.(ASSOCIATION DES JUGES FÉDÉRAUX de MINAS GERAIS - AJUFEMG (Brésil).Cartilha Novos
Tribunais: uma questão de justiça. Minas Gerais: AJUFEMG, 2010. p. 34). Taux de congestionnement: nombre
de procédures qui sont entrées dans le système et qui n'ont pas été jugées . Notez qu'une
grande partie de cette augmentation se doit au changement de la méthodologie adoptée par le CNJ, entre les
années 2008 et 2009, s'agissant du calcul du taux de congestionnement » (Moraes, op. cit.).
117 Depuis 1989, la Justice Fédérale de 1ère instance a augmenté 470%, étant présente dans plus de 214
municipalités. Grâce à la loi n ° 12.011/2009, plus de 230 chambres fédérales ont été créées et leur installation se
concluera entre 2010 à 2014, élevant cette croissance à un taux de 606% et à 273 municipalités.
(ASSOCIATION DES JUGES FÉDÉRAUX DE MINAS - AJUFEMG (Brésil). Cartilha Novos Tribunais: uma
questão de justiça, op. cit.).
118 BRUNO, Cássio; BASTOS, Isabela; CASTRO, Juliana; RAMALHO, Sérgio. Que lei de acesso é essa?, reage
uma servidora. O Globo, le 17 mai 2012.
http://www.cnj.jus.br/
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Dans ce contexte d’adversités, de culture et de mentalité issues du passé, je
trouverais précipité voire même téméraire, dans un premier temps, d’accroître le pouvoir de
l’Administration en matière de résolution des contentieux administratifs, en restreignant ou en
admettant l’accès à la Justice à titre seulement subsidiaire. Mais je reconnais qu’à moyen
terme, le perfectionnement des « autorités administratives indépendantes » est la voie
naturelle.
Toutefois, nous avons besoin d’une réforme, cependant elle ne porterait à ce stade sur
le Pouvoir Judiciaire ou la législation processuelle administrative (juridictionnelle et non
contentieuse), mais sur la propre Administration ; une réforme urgente qui concernerait
notamment la qualification et la formation des agents publics, sur les aspects techniques et
éthiques, permettant de lutter contre la corruption et qui conduise à une Administration
efficace, crédible et renforcée telle un véritable troisième pouvoir. Nous avons besoin d’une
réforme qui conduise à une Administration qui ne se cacherait pas derrière l’application stricte
du principe de légalité, délégant par commodité au Pouvoir Judiciaire la reconnaissance de
droits trouvant leur source dans la Constitution et dans les Conventions Internationales des
Droits de l’Homme. Et finalement, nous avons besoin d’une réforme qui conduise à une
Administration engagée en faveur de l’Etat de Droit, qui sans s’appuyer sur le Pouvoir
Judiciaire, dispose de l’initiative d’assurer les droits fondamentaux.
RÉFÉRENCES
ALLEMAGNE. Bundesverfassungsgerichts (BverfGE). BVerfGE 33, 1. Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts (BverfGE). Disponible sur le site:
. Consulté le: 16 juil. 2012.
______. Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Code de Juridiction Administrative. Loi du 21
janvier 1960 (BGBl. I S. 17), modifiée et nouvellement promulguée le 19 mars 1991 (BGBl. I
S. 686), actualisée selon les altérations imposées par l’article 3 de la Loi du 21 décembre 2006
(BGBl. I S. 3316) et par l’article 13 de la Loi du 12 décembre 2007 (BGBl. I S. 2840).
Disponible sur le site: .
Consulté le: 12 juil. 2012.
______. Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG). Code allemand de procédures administratives
du 25 mai 1976. Disponible sur le site: . Consulté
le: 12 juil. 2012.
ARGENTINE. Constitución Nacional. Sancionada por el congreso general constituyente el 1°
de mayo de 1853, reformada y concordada por la convención nacional ad hoc el 25 de
183
Revista Juris Poiesis - Rio de Janeiro. Vol.22-n°28, 2019, pg.157-189. ISSN 2448-0517
Rio de Janeiro, 29 de abril de 2019.
septiembre de 1860 y con las reformas de las convenciones de 1866, 1898, 1957 y 1994.
Disponible sur le site: .
Consulté le: 12 juil. 2012.
______. Ley Contencioso Administrativo de la Província de Buenos Aires. Ley nº 12.008 de
01 de junio de 1999. Disponible sur le site:
. Consulté le: 12 juil. 2012.
ASSOCIATION DES JUGES FÉDÉRAUX DE MINAS GERAIS – AJUFEMG (Brésil).
Cartilha Novos Tribunais: uma questão de justiça. Minais Gerais: AJUFEMG, 2010.
AUTRICHE. Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG). Constitution du 1o octobre 1920. Disponible
sur le site: < http://www.verfassungen.de/at/ >. Consulté le: 12 juil. 2012.
BELGIQUE. Constitution Belge. Constitution de 1993. Texte coordonné le 17 février 1994.
Disponible sur le site: . Consulté le: 12 juil. 2012.
______. Loi du 23 décembre 1946 – Loi du Conseil d’État de Belgique. Loi du 23 décembre
1946. Disponible sur le site: .
Consulté le: 12 juil. 2012.
BRÉSIL. Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Rio de Janeiro.
Actualisé le 27 avril 2011. Disponible sur le site:
. Consulté le: 12 juil.
2012.
______. Conselho Nacional de Justiça (Conseil National de Justice). Justiça em números.
Dados colhidos no ano-base de 2009. Disponible sur le site: .
Consulté le: 12 juil. 2012.
______. Superior Tribunal de Justiça. (Tribunal Supérieur de Justice). Regimento interno.
Disponible sur le site:
. Consulté le: 12 juil. 2012.
BREWER-CARÍAS, Allan. Bases constitucionales del derecho administrativo. In: Estudios de
derecho administrativo 2005-2007. Caracas: Editorial Jurídica Venezuelana, 2007.
______. Principios del procedimiento administrativo en América Latina. Bogotá: Legis, 2003.
BRUNO, Cássio; BASTOS, Isabela; CASTRO, Juliana; RAMALHO, Sérgio. Que lei de
acesso é essa?, reage uma servidora. O Globo, 17 mai 2012. Disponible sur le site:
. Consulté le: 15 juin 2012.
CHILI. Codigo Organico de Tribunales. Ley nº 7.421, de 15 de junio de 1943. Disponible sur
le site:
. Consulté le: 12 juil. 2012.
184
Revista Juris Poiesis - Rio de Janeiro. Vol.22-n°28, 2019, pg.157-189. ISSN 2448-0517
Rio de Janeiro, 29 de abril de 2019.
CODE de Procédure Administrative allemand. Traduction et annotations Alberto Augusto
Andrade de Oliveira. Coimbra: Livraria da Universidade – DL, 1996.
COLOMBIE. Constitución Política de Colombia. Constitution Politique de Colombie, du 20
juillet 1991. Disponible sur le site:
.
Consulté le: 12 juil. 2012.
______. Ley nº 1.437, de 18 de enero de 2011. Disponible sur le site:
.
Consulté le: 12 juil. 2012.
COSTA RICA. Código Procesal Contencioso-Administrativo. Ley nº 8.508, de 1º de enero de
2008. Disponible sur le site:
. Consulté le: 12 juil.
2012.
______. Constitucion Politica de la Republica de Costa Rica de 1949. Actualizada hasta Ley
n° 8.365, del 15 de julio del 2003. Disponible sur le site:
. Consulté le: 12 juil. 2012.
______. Ley Organica del Poder Judicial. Ley nº 7.333/1993, modificada por la Ley nº 7.728,
de 15 de diciembre de 1997. Disponible sur le site: <
http://www.tse.go.cr/pdf/normativa/leyorganicapoderjudicial.pdf >. Consulté le: 12 juil. 2012.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder. 3. ed.
Madri: Civitas, 1995.
______; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de direito administrativo. Traduction Arnaldo
Setti. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
ESPAGNE. Constitución Española, de 29 de diciembre de 1978. Disponible sur le site:
. Consulté le: 12 juil.
2012.
______. Ley nº 23, de 7 de julio de 1998. Disponible sur le site:
. Consulté le: 12 juil. 2012.
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Traduction Legaz Lacambra,
Garrido Falla et Gómez de Ortega y Junge. Madri: Instituto de Estudios Politicos, 1958.
FRANCE. Code de Justice Administrative. Dernière modification le 20 juin 2012. Disponible
sur le site:
. Consulté le: 12 juil. 2012.
FROMONT, Michel. Droit administratif des Etats européens. Paris: PUF, 2006.
GRÈCE. Νομοθετικού διατάγματος [Ν] 170/1973. Décret Législatif nº 170/1973, rectifié par
les Lois nº 702/1977 et nº 1470/1984 et codifié par le Décret nº 18/1989. Disponible sur le
http://www.tse.go.cr/pdf/normativa/leyorganicapoderjudicial.pdf
185
Revista Juris Poiesis - Rio de Janeiro. Vol.22-n°28, 2019, pg.157-189. ISSN 2448-0517
Rio de Janeiro, 29 de abril de 2019.
site: . Consulté le: 12
juil. 2012.
______. Πράξη 1406/1983. Loi no 1.406 de 1983. Disponible sur le site:
. Consulté le: 12
juil. 2012.
______. Σύνταγμα της Ελλάδας. Constitution du 9 juin 1975. Disponible sur le site:
. Consulté le: 12 juil. 2012.
HONGRIE. Bírósági szervezet szóló 1997. Loi de L’Organisation Judiciaire de 1997.
Disponible sur le site: .
Consulté le: 12 juil. 2012.
INSTITUTO IBERO-AMERICANO DE DIREITO PROCESSUAL. (Institut Ibéro-
Américain de Droit Processuel) Código Modelo de Processos Administrativos – Judicial e
Extrajudicial – para Ibero-América. Buenos Aires: IIDP, 2012. Disponible sur le site: <
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2250852 >. Consulté le: 16 juin. 2012.
ITALIE. Costituzione della Repubblica Italiana, de 27 de dicembre de 1947. Disponible sur le
site:
.
Consulté le: 12 juil. 2012.
______. Legge 27 aprile 1982, n. 186. Loi nº 186, du 27 avril 1982. Disponible sur le site:
. Consulté le: 12 juil. 2012.
MATSUURA, Lilian. Para brasileiro, Justiça é lenta, cara e parcial. Consultor Jurídico, 22
fév. 2009. Disponible sur le site: . Consulté le: 16 juin. 2012.
MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. Barueri: Manole, 2006.
MAYER, Otto. Derecho administrativo alemán. Buenos Aires: Depalma, 1982. t. I.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006.
MÉXIQUE. Constitucion Política de los Estados Unidos Mexicanos, de 5 de febrero de 1917.
Disponible sur le site: . Consulté le: 12
juil. 2012.
______. Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Dernière
réforme publiée le 3 juin 2011. Disponible sur le site:
. Consulté le: 12 juil. 2012.
MEYER, Hans. El procedimiento administrativo en la Republica Federal de Alemania. In:
VAZQUEZ, Javier Barnés (Org.). El procedimento administrativo en el derecho comparado.
Madri: Civitas, 1993.
186
Revista Juris Poiesis - Rio de Janeiro. Vol.22-n°28, 2019, pg.157-189. ISSN 2448-0517
Rio de Janeiro, 29 de abril de 2019.
MIRANDA, Henrique Savonitti. Licitações e contratos administrativos. Brésilia: Escola
Nacional de Administração Pública (École Nationale de l’Administration Publique), 2004.
Disponible sur le site: .
Consulté le: 19 avr. 2011.
MORAES, Vânila Cardoso Andre de. Demandas repetitivas decorrentes de ações ou omissões
da Administração Pública: hipóteses de soluções e a necessidade de um direito processual
público fundamentado na Constituição. 2011. 231 f. Mémoire (Master en Justice
Administrative) – Université Fédérale Fluminense, Niterói, RJ, 2011. Disponible sur le site: <
http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/mono/index >. Consulté le: 12 juil. 2012.
PAYS-BAS. Wet van 9 maart 1962, op de Raad van State. Loi du 9 mars 1962. Disponible sur
le site: . Consulté le: 12 juil. 2012.
PERLINGEIRO, Ricardo. A impugnação judicial de atos administrativos na defesa de
interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. In: XXVIII Congreso Colombiano De
Derecho Procesal. Bogotá: Universidad Libre, p. 919-938, 2007. Disponible sur le site:
. Consulté le: 5 juil. 2013.
______. O princípio da isonomia na tutela judicial individual e coletiva, e em outros meios de
solução de conflitos, junto ao SUS e aos planos privados de saúde. In: NOBRE, Milton;
DIAS, Ricardo (Orgs.). O Conselho Nacional de Justiça e os desafios da efetivação do direito
à saúde. Belo Horizonte: Fórum, 2011. Disponible sur le site:
. Consulté le: 5 juil. 2013.
______; BLANKE, Hermann-Josef; SOMMERMANN, Karl-Peter (Coords.). Código de
jurisdição administrativa: o modelo alemão. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
PÉROU. Constitucion Politica del Peru de 1993. Disponible sur le site:
. Consulté le: 12 juil. 2012.
______. Ley del Procedimiento Administrativo General. Lei nº 27.444, de 10 avril 2001.
Disponible sur le site:
. Consulté le: 12 juil. 2012.
POCHARD, Marcel. La Administración Pública y la protección de los derechos
fundamentales. In: CONSEJO DE ESTADO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA.
Seminario Franco-Colombiano sobre la Reforma a la Jurisdicción Contencioso
Administrativa. Bogotá: Imprenta Nacional de Colombia, 2008.
PORTUGAL. Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Loi nº 4-A, du 19 février
2003. Disponible sur le site:
.
Consulté le: 12 juil. 2012.
______. Constituição da República Portuguesa, de 2 de abril de 1976. (Constitution de la
République Portugaise du 2 avril 1976). Revision VII de 2005. Disponible sur le site:
http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/mono/index
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2250854
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2241142
http://www.unmsm.edu.pe/ogp/ARCHIVOS/LEY%20DEL%20PROCEDIMIENTO%20ADMINISTRATIVO.htm
http://www.unmsm.edu.pe/ogp/ARCHIVOS/LEY%20DEL%20PROCEDIMIENTO%20ADMINISTRATIVO.htm
187
Revista Juris Poiesis - Rio de Janeiro. Vol.22-n°28, 2019, pg.157-189. ISSN 2448-0517
Rio de Janeiro, 29 de abril de 2019.
.
Consulté le: 12 juil. 2012.
______. Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais. Loi nº 13, du 31 janvier 2002.
Disponible sur le site: . Consulté le: 12 juil. 2012.
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais do processo administrativo no
Direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brésilia: Sénat Fédéral, anné 34, n. 136,
p. 5-28, oct./déc. 1997.
SADEK, Maria Teresa. Judiciário e arena pública: um olhar a partir da ciência política. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Org.). O controle jurisdicional de
políticas públicas. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
SCHMIDT-AβMANN, E. Sobre el objeto del procedimiento administrativo em la dogmática
administrativa alemana. In: VAZQUEZ, Javier Barnés (Org.). El procedimento administrativo
en el derecho comparado. Madri: Civitas, 1993.
SIRINELLI, Jean. Les transformations du droit administratif par le droit de l’Union
Européenne. Paris: LGDJ, 2011.
SUÈDE. Författning 1974. Constitution de 1974. Approuvée le 1o janvier 1975. Disponible
sur le site: . Consulté le: 12 juil. 2012.
SUISSE. Bundesgerichtsgesetz, BGG. Loi du 17 juin 2005. Disponible sur le site:
. Consulté le: 12 juil. 2012.
______. Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren. Loi du 20 décembre 1968. Disponible
sur le site: . Consulté le: 12 juil. 2012.
__________. Verfassung der Schweiz. Constitution approuvée par le référendum du 12 mars
2000. Disponible sur le site: . Consulté le: 12
juil. 2012.
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE. (Université Fédérale Fluminense). Núcleo de
Ciências do Poder Judiciário (Centre des Sciences du Pouvoir Judiciaire). Projeto Acadêmico
do Programa de Pós-Graduação Justiça Administrativa (Projet Académique du Programme
de Post-grade en Justice Administrative)- PPGJA-UFF. Niterói, 2008.
VENEZUELA. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. Disponible
sur le site: . Consulté le: 12 juil. 2012.
WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo. Traduction
Antônio F. de Sousa. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2006.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Poder Judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
ZILLER, Jacques. Administrations comparées. Les systèmes politico-administratifs de
l’Europe des Douze. Paris: Montchrestien, 1993.
188
Revista Juris Poiesis - Rio de Janeiro. Vol.22-n°28, 2019, pg.157-189. ISSN 2448-0517
Rio de Janeiro, 29 de abril de 2019.
PRÉCÉDENTS JUDICIAIRES
BRÉSIL. Supremo Tribunal Federal (Cour Suprême Fédérale). AI 59.7182. 2ª Classe.
Rapporteur min. Cezar Peluso. Brésilia, DF. Publié le: 6 nov. 2006. Disponible sur le site:
. Consulté le:
12 juil. 2012.
______. Supremo Tribunal Federal. (Cour Suprême Fédérale). AI 64.1911, AgR. 1ª Classe.
Rapporteur min. Cármen Lúcia. Brésilia, DF. Publié le: 1o oct. 2009. Disponible sur le site:
. Consulté le:
12 juil. 2012.
______. Supremo Tribunal Federal. (Cour Suprême Fédérale). AI 685-866-AgR. Rapporteur
min. Ricardo Lewandowski. Brésilia, DF. Publié le: 22 mai 2009. Disponible sur le site:
. Consulté le:
12 juil. 2012.
______. Supremo Tribunal Federal. (Cour Suprême Fédérale). MS 25.787-3/DF. Rapporteur
min. Gilmar Mendes. Brésilia, DF. Publié le: 14 sept. 2007. Disponible sur le site:
. Consulté le:
12 juil. 2012.
______. Supremo Tribunal Federal. (Cour Suprême Fédérale). RE 116.683. Rapporteur min.
Celso de Mello. Brésilia, DF. Publié le: 13 mar. 1993. Disponible sur le site:
. Consulté le:
12 juil. 2012.
______. Supremo Tribunal Federal. (Cour Suprême Fédérale). SL 47 AgR. Pleno. Rapporteur
min. Gilmar Mendes. Brésilia, DF. Publié le: 30 avr. 2010. Disponible sur le site:
. Consulté le:
12 juil. 2012.
______. Supremo Tribunal Federal. (Cour Suprême Fédérale). Súmula Vinculante nº 3.
Session Plénière, 30 mai 2007. Brésilia, DF. Publié le: 6 juin 2007. Disponible sur le site:
. Consulté le: 12 juil. 2012.
______. Tribunal de Contas da União. (Cour des Comptes de l’Union). Regimento interno.
Approuvé par la Résolution Administrative nº 246, du 30 novembre 2011. Disponible sur le
site:
. Consulté le: 12 juil. 2012.
______. Tribunal de Contas da União. (Cour des Comptes de l’Union). Acórdão 2.553/2009.
Session Plénière. Rapporteur min. José Jorge. Brésilia, DF. Publié le: 4 nov. 2009. Disponible
sur le site: . Consulté le: 12 juil. 2012.
189
Revista Juris Poiesis - Rio de Janeiro. Vol.22-n°28, 2019, pg.157-189. ISSN 2448-0517
Rio de Janeiro, 29 de abril de 2019.
______. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. (Tribunal Régional Fédéral de la 2º Région).
AG 201102010109190. 5a Classe. Rapporteur juge Ricardo Perlingeiro. Publié le fév. 2012.
Disponible sur le site: . Consulté le: 12 juil. 2012.
______. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. (Tribunal Régional Fédéral de la 2º Région).
Regimento interno. Diário da Justiça da União, du 29 janvier 2009. Actualisé jusqu’à
l’Altération au Règlement nº 26, du 14 mai 2012. Disponible sur le site:
. Consulté le: 12 juil. 2012.
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Radilla Pacheco vs.
México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de
Noviembre de 2009. Serie C No. 209. Disponible sur le site: <
http://www.ordenjuridico.gob.mx/JurInt/STCIDHM4.pdf >. Consulté le: 12 juil. 2012.
Submetido em: 20/02/2019
Aceito em: 27/03/2019